1. 컨테이너

 컨테이너는 신고대상인 가설건축물이다(건축법 제20조제2항, 시행령 제15조제5항제8호). 가설 건축물에 대해서는 제9절. 가설건축물과 법정지상권에서 자세히 다루었다.

 대법원은 “공터에 설치된 벽과 지붕이 철재로 되고 길이 약 12.2m 폭 약 2.4m 높이 약 2.6m, 건평 29.7m인 "콘테이너 하우스"가 내부는 베니아판으로 되어있고 창문 4개와 출입문이 2개가 있어 이것을 토지에 정착하면 건축물과 같은 형태를 가지고 실제 1년 동안 밧데리 수리상의 사무실 및 창고로 사용되었으며, 이를 보통 사람의 힘만으로는 이동할 수 없고 이를 이동시키기 위하여는 상당한 동력을 가진 장비에 의하여서만 가능하다면, 위 "콘테이너 하우스"는 건축법 제2조 제2호 가 규정하는 "건축물"에 해당한다고 보아야 한다. 그러나 토지에 정착하지 아니한 상태로 있는 위 "나"항의 "콘테이너 하우스" 그 자체는 건축물이라고 할 수 없고, 이것을 토지에 정착하기 이전에는 하나의 제조물 또는 공작물이라고 보아야 할 것”이라고 판시하였다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도945 판결).

 정착하지 아니한 컨테이너는 이동이 자유로워 건축물이라고 할 수 없으므로 법정지상권이 성립하지 않을 것이다. 정착한 컨테이너가 가설건축물로 허가를 받거나 신고를 하였다면 이는 말 그대로 영구적인 건축물이 아니라 존치기간이 한정되어 있는 임시 건축물이므로, 법정지상권에서 말하는 ‘건물’은 아니기 때문에 법정지상권은 성립하지 않는다고 본다. 문제는 가설건축물로 허가를 받거나 신고하지 아니한 컨테이너로서 바퀴가 없어서 이동이 자유롭지 않은 경우이다. 이 경우에는 법정지상권이 성립할 여지가 있다.

2. 비닐하우스
 비닐하우스는 법정지상권이 성립하지 않는다. 건물이 아니기 때문이다(광주지방법원 목포지원 2017. 11. 15. 선고 2017가단51427 판결, 2016타경2841).

 대법원은 “쇠파이프를 반원모양으로 구부려 양끝을 땅에 박고 이를 지지대로 하여 비닐을 둘러씌운 뒤 다시 그 위에 차양막을 덮어놓은 지렁이양식용 비닐하우스는 토지에 정착하는 구조물이라 보기 어렵고, 구조면에 있어서도 지붕 및 기둥 또는 벽을 구비하고 있다고 보기도 어려워 건축법이 규제대상으로 삼고 있는 건축물에 해당하지 아니한다.”라고 판시하였다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90도2095 판결).

 다만 주거용 비닐하우스로서 허가를 받거나 신고하지 아니하였고 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립할 여지가 있다.
[진짜경매 명도소송·법정지상권·유치권] 책 참고  [법무법인 강산]

1. 법 규정

2. 취지

민사집행법 140조에 규정된 공유자의 우선매수권 제도는 우리나라에 특유한 것으로서, 공유자는 공유물 전체를 이용관리하는 데 있어서 다른 공유자와 협의하여야 하고(민법 265조), 그 밖에 다른 공유자와 인적인 유대관계를 유지할 필요가 있기 때문에, 공유지분의 매각으로 인하여 새로운 사람이 공유자로 되는 것보다는 기존의 공유자에게 우선권을 부여하여 그 공유지분을 매수할 수 있는 기회를 주는 것이 타당하다는 데 그 입법취지가 있다.

공유자는 매각기일까지 매수신청의 보증(민집 제113조)을 제공하고 최고 매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다(민집 제140조 제1항). 이 경우 법원은 최고가매수신고가 있더라도 그 공유자가 우선매수하겠다는 신고를 하고 그 절차를 마친 때에는 특별한 협의가 없으면 공유지분의 비율에 따라 채무자의 지분을 매수하게 한다(동조 제3항).

그러나 이러한 제도를 악용하는 사례가 많아 우선매수권 행사를 1회로 제한하는 법원도 있다.

3. 우선매수권을 행사할 수 있는 시한(민집규 제76조 제1항)

공유자는 매각기일까지 민사집행법 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있는데, 공유자의 우선매수의 신고는 집행관이 ‘매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전’까지 할 수 있다(민집규 제76조 제1항). 따라서 공유자는 집행관이 동법 제115조 제1항에 따라 최고가매수신고인의 이름과 가격을 호창하고 매각의 종결을 고지하기 전까지 최고매수신고가격과 동일가격으로 매수할 것을 신고하고 즉시 보증을 제공하면 적법한 우선매수권의 행사가 될 수 있으나(대법원 2000. 1. 28.자 99마5871 결정), 매각의 종결 후에는 위 매수권을 행사할 수 없다. 또 이러한 법리는 호가경매와 입찰 모두에 적용된다. 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이고, 경매와 입찰은 최고가매수인을 결정하는 방법에 불과한 점을 고려하면 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고시기는 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되지 경매와 달리 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니라 할 것이다(대법원 2000. 1. 28.자 99마5871 결정)

4. 매수경쟁

호가경매의 경우 공유자가 우선매수권을 행사한 경우라도 최고가매수신고인은 다시 더 고가의 매수신고를 할 수 있고, 이에 대하여 공유자가 그 매수신고가격으로 매수할 것을 신고하지 아니하면 일반매수신고인이 매각허가를 받는다. 그러나 입찰은 매수경쟁이 허용되지 않는다(반대설 있음).

5. 매각기일 전의 우선매수권행사

공유자는 매각기일 전에 미리 매각을 실시할 집행관 또는 집행법원에 민사집행법 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 우선매수권을 행사하겠다는 신고를 함으로써 우선매수권을 행사할 수도 있다. 공유자로부터 우선매수신고서가 제출되면 이를 문서건명부에 등재하여 접수하고, 경매기록에 가철하며, 인지는 첩부하지 아니한다(송민 91-1).

미리 우선매수권을 행사하였다고 하여도 매각기일 종결의 고지 전까지 보증을 제공하지 않으면 우선매수권행사의 효력이 발생하지 않는다.

매각기일 전에 우선매수신고가 들어 온 경우 실무에서는 기록 표지에 공유자의 우선매수신청이 있다는 취지를 적어 둠으로써 집행관이 매각절차시에 이를 간과하지 않도록 하고 있다.

6. 공유자의 우선매수신청은 있었지만 다른 매수신고인이 없는 경우의 처리

공유자가 우선매수신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 때에는 최저매각가격을 동법 제140조 제1항의 최고매수신고가격으로 보아(민집규 제76조 제2항), 우선매수를 인정한다. 최고가 매수신고인이 없는 때에는 최저매각가격을 상당히 낮추어 새 매각기일을 진행하게 될 것인바(민집 제119조), 그것보다는 공유자가 최저매각가격으로 매수하는 것이 경매의 당사자나 이해관계인에게 유리하기 때문이다.

7. 차순위매수신고인의 지위 포기(민집규 76조 3항)

공유자가 우선매수신고를 한 경우에는 최고가매수신고인은 절차상 차순위매수신고인으로 취급된다(동법 제140조 제4항). 이와 같이 공유자의 우선매수신고에 따라 최고가매수신고인은 자신을 차순위매수신고인으로 취급하여 달라는 신고나 의사표시 없이 바로 위 규정에 따라 차순위매수신고인이 되는데, 이 경우 최고가매수신고인은 자신의 의사와 관계 없이 우연한 사정에 따라 최고가매수신고인이 되지 못하게 될 뿐 아니라, 나아가 차순위매수신고인이 되어 매수의 보증도 돌려받지 못하는 불합리한 지위에 있게 되므로, 최고가매수신고인을 차순위매수신고인으로 보게 되는 경우 그 매수신고인은 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 차순위매수신고인의 지위가 유동적인 상태에 놓이는 것은 절차의 안정을 위하여 바람직하지 아니하므로, 그 포기의 의사표시는 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지로 제한하였다.

최고가매수신고인이 차순위매수신고인의 지위를 포기한 때에는 집행관은 매각기일조서에 그 취지를 적어야 한다(민집규 제67조 제1항 제6호, 제71조, 제72조).

8. 절차 하자

9. 공유자 우선매수권이 인정되지 않는 경우

가. 공유물 분할판결에 기한 경매

대금분할을 위한 형식적 경매에 있어서는 공유자우선매수권을 규정한 민사집행법 제140조 제1항이 준용되지 않는다. 공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 붙여 그 매득금을 분배하기 위한 환가의 경우에는 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자에 대한 경매신청통지와 다른 공유자의 우선매수권을 규정한 민사소송법 제649조, 제650조는 적용이 없다(대법원 1991. 12. 16. 자 91마239 결정).

나. 공유물 전부 경매 및 경매신청을 받은 당해 공유자

다. 일괄매각 시 일부 물건에 대한 공유자

라. 최고가매수신고인이 매각의 적정한 실시를 방해한 사람

마. 구분소유적 공유자

구분소유적 공유자는 단독소유와 사실상 같다. 따라서 구분소유적 공유의 성질상 당연히 구분소유적 공유자는 우선매수권이 없다고 본다(동지 김창식, 부동산경매백과, 가디언, 2017년, 423).

바. 경매개시결정 후 공유지분 취득자

실무상 경매개시결정 기입등기 이후 공유지분 취득자의 우선매수권의 인정 여부에 관하여, 법문상 압류등기 이전의 공유지분 취득자로 한정한다는 규정이 없다는 이유로 이를 인정함이 보편적이다. 그러나 특별한 경우(극히 일부 지분 취득자)에는 공유자 우선매수청구권을 행사할 수 없는 공유자로 본다.

사. 기타

(1) 집합건물과 그 대지권의 매각절차에서 그 대지 일부만의 공유자

(2) 누구 공유자가 되더라도 이해관계가 없다고 판단되는 공유관계, 예를 들어 아파트 상가 또는 다세대주택등의 대지권의 목적인 토지의 공유자

[진짜경매, 명도소송·법정지상권·유치권] 책 참고, [법무법인 강산]

1. 문제의 제기

가설건축물에 대하여 법정지상권이 인정되는지 여부가 문제된다.

2. 가설건축물이란

가. 정의

가설건축물은 ① 건축법 제20조 제1항이 정하는 도시·군계획시설 및 도시·군계획시설예정지에서 건축한 가설건축물과 ② 건축법 제20조 제3항이 정하는 “제1항에도 불구하고 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물”로 나뉜다.

나. 건축법 제20조 제1항에 의한 허가 대상 가설건축물

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조 제1항은 도시·군계획시설의 설치 장소로 결정된 지상·수상·공중·수중 또는 지하는 그 도시·군계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니 된다고 규정하고. 동조 제2항은 도시·군계획시설결정의 고시일부터 2년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니한 도시·군계획시설 중 단계별 집행계획이 수립되지 아니하거나 단계별 집행계획에서 제1단계 집행계획(단계별 집행계획을 변경한 경우에는 최초의 단계별 집행계획을 말한다)에 포함되지 아니한 도시·군계획시설의 부지에 대하여는 가설건축물의 건축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경을 허가할 수 있다고 규정하고 있다.

건축법 제20조 제1항은 “도시·군계획시설 및 도시·군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.” 동조 제2항은 “특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 해당 가설건축물의 건축이 ‘1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조에 위배되는 경우, 2. 4층 이상인 경우, 3. 구조, 존치기간, 설치목적 및 다른 시설 설치 필요성 등에 관하여 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따르지 아니한 경우, 4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한규정을 위반하는 경우’에 해당하는 경우가 아니면 제1항에 따른 허가를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

다. 건축법 제20조 제3항에 의한 신고 대상 가설건축물

건축법 제20조 제3항은 “제1항에도 불구하고 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

건축법 시행령 제15조제7항은 “법 제20조 제3항에 따라 신고하여야 하는 가설건축물의 존치기간은 3년 이내로 한다. 다만, 제5항 제3호의 공사용 가설건축물 및 공작물의 경우에는 해당 공사의 완료일까지의 기간을 말한다.”라고 규정하고 있다.

3. 법정지상권 성립여부

가. 개설

토지를 낙찰 받을 때 그 지상에 가설건축물이 존재한다면 해당 건축물의 존치기간, 민법 제366조에 의한 법정지상권 여부, 관습법상 법정지상권 여부를 각 살펴보아야 한다.

문제는 토지에 저당권이 설정되기 전 토지소유자가 가설건축물에 대해 허가를 받거나 혹은 무허가로 설치한 후에 토지소유자가 다른 사람으로 바뀌어 있을 경우에 가설건축물에 의하여 법정지상권이 성립하는지 여부이다.

나. 견해의 대립 : 허가를 받거나 신고를 하고 설치한 가설건축물은 존치기간이 정해져 있다.

1설은 존치기간 내에서 법정지상권 성립요건을 갖추었다면 법정지상권이 성립한다고 본다. 이 견해도 존치기간이 지난 경우는 법정지상권은 성립하지 않는다고 본다.

2설은 가설건축물은 건축물이 아니므로, 법정지상권이 성립하지 않는다고 한다.

3설은 관습법상 법정지상권은 철거 특약이 없어야 하는데, 가설건축물은 태생적으로 철거특약(최소한 묵시적이라도 철거특약은 있다고 보아야 한다)이 있는 것이므로, 관습법상 법정지상권은 무조건 성립하지 않는 것이다.

다. 사견 : 허가를 받거나 신고를 하고 설치한 가설건축물에 대하여

(1) 가설건축물이 법정지상권에서 말하는 건물인지

그러나 사견은 비록 대법원이 미등기건물이든 무허가건물이든 불문하고 법정지상권을 인정하고 있지만(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결), 존치기간이 있는 가설건축물은 다르게 보아야 한다고 본다. 즉, 무허가건물은 어차피 토지소유자가 토지 지상에 견고한 건축물 건축을 인용한 것이라고 보아야 하는데, 가설건축물은 말 그대로 존치기간 내에서만 임시건축물의 제한을 받겠다는 취지라고 보아야 한다. 법정지상권 제도는 건물과 토지를 별개의 부동산으로 구성하고 있는 우리 민법에 있어서, 타인 소유의 토지 위에 있는 건물 등을 소유하고자 하는 자의 입장을 고려하여 만든 제도이다.

가설건축물의 경우는 말 그대로 영구적인 건축물이 아니라 존치기간이 한정되어 있는 임시 건축물이므로, 법정지상권에서 말하는 ‘건물’은 아니기 때문에 법정지상권은 성립하지 않는다고 본다. 특히 법정지상권은 근저당권자를 보호하기 위해서 저당권 설정 당시 ‘건물’이 존재할 것을 요구하고 있는데, 저당권 설정당시 존치기간이 있는 가설건축물이 있는 경우에 근저당권자는 존치기간이 지나면 철거될 것으로 알고 저당권을 설정하는 것이므로, 존치기간이 지난경우에도 법정지상권을 인정한다면 이는 근저당권을 보호하려는 법정지상권 제도의 취지를 몰각하는 해석이다.

대법원은 “토지와 건물이 동일인의 소유이었다가 매매 기타의 원인으로 그 소유자가 달라지게된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이나, 토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타에 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있었다면 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것이고 토지소유자가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기지 않는다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하고 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94다41072 판결, 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1766 판결).

대법원은 “건축법 제20조 제2항은 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하기 위해서는 시장 등에게 그 신고를 하도록 정하고 있고, 건축법 시행령(2009. 6. 30. 대통령령 제21590호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제15조제5항은 그 각 호에서 신고의 대상이 되는 가설건축물을 열거하고 있다. 이는 가설건축물은 건축법상의 건축물이 아니므로 건축허가나 건축신고 없이 설치할 수 있는 것이 원칙이지만 일정한 가설건축물에 대하여는 건축물에 준하여 위험을 통제하여야 할 필요가 있으므로 신고의 대상으로 규율하는 취지라고 할 것이다. 한편 건축법 시행령 제15조 제7항, 제10항, 건축법 시행규칙 제13조 제5항, 제6항은 가설건축물 신고에 있어서 정하여진 존치기간이 만료된 가설건축물에 관하여 존치기간을 연장하려는 건축주는 시장 등에게 존치기간 연장신고서를 제출하여야 하고, 시장 등은 그 기재내용을 확인한 후 신고필증을 교부하여야 한다고 정하고 있어 그 존치기간 연장에 특별한 제한을 두고 있지 아니하다. 그러나 이와 같이 신고 된 가설건축물의 존치기간 연장이 별다른 제한 없이 허용된다고 하더라도 이는 존치기간이 만료된 가설건축물이 당초 신고 된 용도대로 사용될 것을 전제로 하는 것임은 위에서 본 가설 건축물 신고제도의 취지에 비추어 명백하다고 할 것이다. 따라서 존치기간이 만료된 가설건축물의 존치기간이 연장될 경우 당초 신고 된 용도대로 사용되지 아니한다는 사정이 인정되는 때에는 시장 등은 그 존치기간 연장신고를 수리하지 아니할 수 있다고 봄이 상당하다.”라고 판시하고 있다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010두9334 판결).

즉, 대법원도 ‘가설건축물은 건축법상의 건축물이 아니므로’라고 판시하고 있어, 사견을 뒷받침하고 있다.

행정심판사례를 살펴보면 “가설건축물의 경우에는 임시로 사용하고 그 존치기간이 종료되면 자진 철거하는 시설로 건축물관리대장에 등재되지 않으며, 존치기간 동안 한시적으로 사용권리가 부여되는 임시건축물이다. 청구인의 주장과 같이 가설건축물에도 관습법상 법정지상권이 인정된다면 토지소유자의 의사에 반하여 영구적인 토지점용이 가능하다고 할 것으로 이는 일반건축물과 다를 바가 없다 할 것이다. 이는 청구인의 부산고등법원 항고이유서에도 나타나듯이, 법원도 이 사건 가설건축물을 건물에 해당하지 않아 관습법상의 법정지상권을 인정되지 않는다고 판단하고 있음을 알 수 있다.”라고 판시한 바 있다(행심 제2013-091호). 위 행정심판사례에서의 가설건축물은 견본주택으로, 사용목적이나 용도 등에 비추어 존치기간 동안 한시적으로 사용권리가 부여된 임시건축물이므로 가설건축물 자체를 ‘건물’로 인정하지 않아 법정지상권을 인정하지 않은 것으로 보인다.

수원지방법원은 “건물이 장차 철거되어야 할 운명이고 토지소유자가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습법상 법정지상권은 생기기 않는다고 보아야 한다. 따라서 건축당시부터 존치기간이 도과되는 경우 철거될 것이 예정된 건물로서, 그 존치기간이 이미 도과하였는바, 토지와 건물의 소유권이 달라지는 경우 건물철거라는 사회경제상의 불이익을 방지하고 그 건물로 하여금 건물로서의 가치를 유지하도록 하려는 법정지상권의 인정취지가 그 존치기간이 도과된 가설건축물의 경우까지 그대로 통용된다고 보기는 어려우므로, 존치기간이 경과한 가설건축물 소유자로서는 법정지상권을 주장할 수 없다고 할 것이다.”라고 명확히 판시하고 있다(상세사항은 “진짜경매 명도소송·법정지상권·유치권 책 209 페이지 참고).

(2) 신의칙상 문제

「건축법」 시행령 제15조 제7항에서는 가설건축물의 존치기간은 3년으로 한다고 규정하고 있으며, 제15조의2 제2항에서 존치기간을 연장하려는 가설건축물의 건축주는 존치기간 만료일 7일전까지 신고(허가 대상은 14일 전까지 허가 신청)하여야 한다고 규정하고 있다. 또한 「건축법 시행규칙」 제13조 제1항에 법 제20조 제3항에 따라 가설건축물을 축조 신고하려는 자는 별지 제8호 서식의 가설건축물축조신고서와 배치도·평면도 및 대지사용승낙서(다른 사람이 소유한 대지인 경우에 해당한다)를 첨부하여 구청장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 건축법 시행규칙 제13조 제5항은 “영 제15조 제7항의 규정에 의하여 가설건축물의 존치기간을 연장하고자 하는 자는 별지 제11호서식의 가설건축물존치기간연장신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)를 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다.”라고만 규정하여, 명시적으로 다른 사람이 소유한 대지일 경우 대지사용승낙서를 첨부할 것은 요구하지 아니하나, 「건축법 시행규칙」 제13조 제1항에 다른 사람이 소유한 대지에 가설건축물을 축조하려는 자는 대지사용승낙서를 제출토록 하고 있으므로, 연장신고시에는 당연히 대지사용동의를 받아 연장 신고를 하여야 할 것으로 본다.

또한 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조 제3항은 “가설건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가한 토지에서 도시·군계획시설사업이 시행되는 경우에는 그 시행예정일 3개월 전까지 가설건축물이나 공작물 소유자의 부담으로 그 가설건축물이나 공작물의 철거 등 원상회복에 필요한 조치를 명하여야 한다. 다만, 원상회복이 필요하지 아니하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다.

사견은 이처럼 존치기간을 정해서 존치기간이 지나면 철거를 하기로 하고 가설건축물을 건축한 자가 뒤늦게 법정지상권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본다.

라. 사견 : 무허가 가설건축물에 대하여

허가를 받거나 신고를 하지 않고 설치하였으니 존치기간이 정해져 있다고 주장할 수 없다.

(1) 법정지상권 성립요건

민법 제366조 법정지상권은 그 요건 즉, ① 토지에 저당권 설정 당시 건물이 존재하여야 하고, ② 저당권 설정 당시 토지와 건물이 동일 소유자이어야 하고, ③ 토지와 건물 중 어느 하나에 적어도 저당권이 설정되어야 하고, ④ 경매로 토지와 건물이 분리되어야 한다는 요건을 갖추어야 한다. 관습법상 법정지상권은 그 요건이 ① 토지와 건물이 처분 당시에 동일인 소유여야 하고, ② 매매 등으로 분리되어야 하고, ③ 철거 특약이 없어야 한다는 것이다.

즉, ‘건물’이어야 법정지상권이 성립한다는 것이다. 미등기건물이든 무허가건물이든 불문한다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결).

(2) 건물의 요건

토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 ① 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서, ② 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결). 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다. 신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592 판결).

마. 소결론

사견은 첫째, 허가를 받거나 신고를 하고 설치한 가설건축물은 존치기간 후에 철거하기로 약속하였으므로 민법 제366조 법정지상권이나 관습법상 법정지상권 모두 인정되지 않는다고 본다. 둘째, 무허가 가설건축물은 존치기간 여부를 떠나서 대부분 법정지상권을 인정하면서 보호할 만한 효용가치가 있는 ‘건물’이 아니라는 것이다.

설령 무허가 가설건축물의 ‘건물’ 여부에 대해서는 논란이 있다고 하더라도 최소한 허가를 받거나 신고를 하고 설치한 가설건축물에 대해서는 관습법상 법정지상권은 무조건 성립하지 않을 것이다. 관습법적 법정지상권이 성립하려면 철거 특약이 없어야 하는데, 허가를 받거나 신고를 하고 설치한 가설건축물은 존치기간이 지나면 철거를 하기로 예정하고 있기 때문이다.

4. 기타 대응 방법

건물의 요건을 갖춘 것으로 보이는 무허가 가설건축물 또는 허가나 신고를 하고 설치하였으나 존치기간이 지난 가설건축물에 대해서는 아래의 방법으로 대응할 수 있다(상세사항은 “진짜경매 명도소송·법정지상권·유치권 책 213,214 페이지 참고).

가. 이행강제금

대법원은 “건축법상의 이행강제금은 허가 대상 건축물뿐만 아니라 신고 대상 건축물에 대해서도 부과할 수 있고, 한편 신고를 하지 않고 가설건축물을 축조한 경우에는 건축법 제80조 제1항 제1호에 따라 ‘지방세법에 따라 해당 건축물에 적용되는 1㎡의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하’의 이행강제금을 부과하여야 할 것이지 같은 항 제2호에 따라 이행강제금을 부과할 것이 아니다.”라고 판시하고 있다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2011두10164 판결).

나. 원상회복처분(철거처분)

건축법 제79조 제1항은 “허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.”라고 규정하여, 경우에 따라서는 가설건축물의 철거를 명할 수 있도록 하고 있다. 즉, 경매로 인하여 토지소유자가 달라지면, 가설건축물 소유자가 존치기간 연장에 토지소유자의 동의를 얻지 못하는 한, 허가권자는 철거를 명할 수도 있다.

스스로 철거를 하지 않으면, 허가권자는 제11조, 제14조, 제41조와 제79조 제1항에 따라 필요한 조치를 할 때 재해가 발생할 위험이 절박한 경우 등에 해당하는 경우로서 「행정대집행법」 제3조 제1항과 제2항에 따른 절차에 의하면 그 목적을 달성하기 곤란한 때에는 해당 절차를 거치지 아니하고 대집행할 수 있다(건축법 제85조). 허가권자는 제79조에 따라 허가나 승인을 취소하려면 청문을 실시하여야 한다(건축법 제86조).

다. 형사처벌

건축법 제20조 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 가설건축물을 건축하거나 공작물을 축조한 건축주 및 공사시공자는 2년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다(건축법 제110조 제3호).

건축법 제20조 제3항에 따른 신고 또는 신청을 하지 아니하거나 거짓으로 신고하거나 신청한 자는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다(건축법 제111조 제1호).

5. 결론

가설건축물에 대하여는 허가를 받거나 신고를 하고 건축한 것인지를 먼저 살펴야 할 것이다. 가설건축물이 건축법 제20조에 의해 허가를 받거나 신고를 하고 지어진 것이라면 법정지상권은 성립할 수 없다. 가설건축물에 대하여 허가나 신고를 할 때는 존치기간을 정하도록 되어 있다. 철거가 예정되어 있는 건축물은 법정지상권을 인정하면서 보호할 만한 효용가치가 있는 ‘건물’에 해당되지 않는다.

역설적으로 가설건축물에 대해 허가 또는 신고가 없다면 법정지상권이 성립할 수 있다. 대법원 판례가 무허가나 미등기 건축물도 법정지상권이 성립한다고 보기 때문이다. 즉 존치기간을 정하지 않은 가설건축물이 앞에서 본 건물요건과 법정지상권 성립요건을 모두 갖추고 있다면 이를 무허가 건축물로 볼 수 있으므로 법정지상권이 성립할 수 있을 것이다.

허가 또는 신고가 없는 가설건축물에 대하여 법정지상권이 성립한다고 보더라도 철거할 수 있는 길이 있다. 허가나 신고를 하지 않고 지은 건물은 불법건물이므로 설령 법정지상권이 성립한다고 하더라도 이행강제금이나 철거명령, 형사처벌을 피하기는 어려울 것이다.

[진짜경매 명도소송·법정지상권·유치권] 책 참고

[법무법인강산 임승택, 김태원, 김은유 변호사]

대법원 뉴스레터 2017.10.26

Q. A는 보증금 1억 원에 아파트를 임차해 거주하고 있습니다. 그런데 아파트 관리비 중 아파트 주요시설의 교체·보수 등을 위한 ‘장기수선충당금’이 있는데, 매월 부과되는 금액을 지금까지 세입자인 A가 부담해 왔습니다. A는 이사하게 되서 관리비 정산을 하려 하는데 집주인 B는 장기수선충당금은 아파트 사용자가 내는 것이 맞다고 하며 못주겠다고 버티고 있습니다. 집주인의 말이 맞는 걸까요?

A. 매달 부과되는 아파트 관리비 가운데 ‘이건 뭐지?’하는 생각을 한번쯤 했을 법한 항목으로 ‘장기수선충당금’이 있습니다. 국토교통부 공동주택관리정보시스템에 따르면 2017년 7월 기준 전국 아파트 장기수선충당금은 ㎡당 월 평균 143원이라고 합니다.

장기수선충당금이란 장기수선계획에 따라 아파트의 주요 시설에 대해 수리, 교체, 조경, 도색 등과 부대시설, 복리시설 등 주요시설을 교체 및 보수하는데 필요한 돈을 충당하기 위해 한 달에 한 번씩 징수하는 특별관리비입니다(공동주택관리법 제30조). 300세대 이상의 공동주택이나 승강기가 설치된 공동주택, 그리고 중앙집중식 난방방식 또는 지역난방 방식의 공동주택 중 하나에 해당되면 장기수선충당금을 매월 징수하여 적립하여야 합니다.

현실적으로는 공동주택의 관리주체인 관리사무소에서 매월 관리비에 장기수선충당금을 포함해 부과하는 것이 관행입니다. 그래서 아파트의 소유자와 거주자가 다른 경우, 거주자가 장기수선충당금까지 부담하게 되는 경우가 많이 생겨, 이 사안으로 집주인과 세입자 간의 분쟁이 많이 발생해왔습니다.

이와 같은 임대인과 세입자 간의 장기수선충당금 관련 분쟁을 해결하고자 공동주택관리법 제30조 제1항은 “관리주체는 장기수선계획에 따라 공동주택의 주요 시설의 교체 및 보수에 필요한 장기수선충당금을 해당 주택의 소유자로부터 징수하여 적립하여야 한다”고 규정하고, 동법 시행령 제 31조 제7항에서 “공동주택의 소유자는 장기수선충당금을 사용자가 대신하여 납부한 경우에는 그 금액을 반환하여야 한다”고 규정하고 있으며, 제8항에서는 “관리주체는 공동주택의 사용자가 장기수선충당금의 납부 확인을 요구하는 경우에는 지체 없이 확인서를 발급해 주어야 한다”고 명시하고 있습니다.

위 사례의 경우 세입자 A가 부담해온 아파트 장기수선충당금은 본래는 집주인인 B가 부담해야 하는 것입니다. 따라서 A는 임차기간이 끝나 이사를 갈 때 관리사무소에 가서 아파트 장기수선충당금 납부 확인서를 발급받아 집주인인 B에게 청구하여 아파트 장기수선충당금을 반환받을 수 있습니다.

[“부동산계약과 중개사고 예방노하우” 책] [법무법인 강산]

1. 원칙 : 이전등기에 필요한 서류 준비

쌍무계약인 부동산매매계약에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기서류 교부의무는 동시이행관계에 있다 할 것이고, 이러한 경우에 매도인이 매수인에게 지체의 책임을 지워 매매계약을 해제하려면 매수인이 이행기일에 잔대금을 지급하지 아니한 사실만으로는 부족하고, 매도인이 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류를 수리할 수 있을 정도로 준비하여 그 뜻을 상대방에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공하여야 하는 것이 원칙이고, 또 상당한 기간을 정하여 상대방의 잔대금채무이행을 최고한 후 매수인이 이에 응하지 아니한 사실이 있어야 하는 것이며, 매도인이 제공하여야 할 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류라 함은 등기권리증, 위임장 및 부동산매도용 인감증명서 등 등기신청행위에 필요한 모든 구비서류를 말한다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다5713 판결).

매수인이 사전에 대출협의가 이루어진 금융기관으로부터 위임을 받은 법무사 직원을 대동하여 중개사무소에 출석함으로써 매도인로부터 소유권이전등기서류를 받는 즉시 위 금융기관에 근저당권을 설정하여 대출을 받아 그 대출금으로 잔금을 지급할 수 있도록 준비하였다면 이는 잔금지급의무에 관하여 적법한 이행제공을 한 것이라고 볼 수 있다(울산지방법원 2015. 12. 16. 선고 2015나496 판결).

소 제기 전에 이와 같은 이행최고 절차 및 이행제공을 하지 아니하였다면 소 제기 이후라도 즉시 이와 같은 절차를 밟아야만 상대방의 귀책사유를 들어 계약을 해제할 수 있다.

매매계약서상 매매대금의 지급기일을 ‘소유권이전등기를 필한 후’로 정한 경우, 그 지급기일이 도래하기 위해서는 매수인 명의의 소유권이전등기가 경료되어야 한다고 보는 것이 위 계약서 문언의 객관적 의미에 부합하는 해석이고, 그와 같이 소유권이전등기가 경료되었다고 하기 위해서는 등기에 필요한 서류가 등기소에 접수되고 등기관에 의해 해당 등기가 마쳐져야 하는 것이므로, 등기신청 접수일을 기준으로 등기절차가 완료된다고 볼 수는 없고, 나아가 채무이행 시기가 불확정기한으로 되어 있는 경우에는 채무자가 기한이 도래함을 안 때부터 지체책임이 발생한다고 할 것인데, 이 사건 매매대금 지급기일을 '소유권이전등기를 필한 후'로 정한 것은 매매대금 지급의무의 이행기를 장래 도래할 시기가 확정되지 아니한 때, 즉 불확정기한으로 정한 경우라고 할 것이므로, 매매대금 지급의무의 이행을 지체하였다고 하기 위해서는 소유권이전등기가 경료된 것만으로는 부족하고 채무자가 그 사실을 알아야 하고(민법 제387조 제1항), 이 때 그 사실을 알게 된 때가 언제인지는 이를 주장하는 자에게 증명책임이 있다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다77699 판결).

2. 매수인이 잔대금 지급준비가 되어 있지 않은 경우

쌍무계약에서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 오히려 불성실한 상대방에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로 일방 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 한다. 따라서 매수인이 잔대금의 지급준비가 되어 있지 않아 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 하지 않은 경우에는 매도인으로서도 그에 상응한 이행의 준비를 하면 충분하다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다229006 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다65867 판결 등 참조). 계약상 채무자가 계약을 이행하지 않을 의사를 명백히 표시한 경우에 채권자는 신의성실의 원칙상 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 채무자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 채무자가 계약을 이행하지 않을 의사를 명백히 표시하였는지 여부는 계약 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전·후의 구체적인 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다53173 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2015다11984 판결). 대법원은 “매도인 甲과 매수인 乙이 체결한 부동산 매매계약에서 乙이 잔금 지급을 연체하며 잔금지급기일의 연장을 요청하자 甲이 이를 받아들여 ‘연장된 기일까지 잔금과 지연이자를 지급하지 않으면 매매계약이 해제된다’는 취지로 통지한 다음, 乙이 연장된 기일에도 잔금을 지급하지 못하자 그 다음날 부동산 소유권을 제3자에 이전해 주었는데,甲은 연장된 기일에 소유권이전등기에 필요한 제반 서류 중 부동산 매도용 인감증명서만을 발급받지 않고 있었던 사안에서, 연장된 기일까지도 잔금 지급을 준비하지 못한 乙의 약정의무 불이행 정도에 비추어 甲이 비록 연장된 기일까지 부동산 매도용인감증명서를 발급받지 않고 있었다고 하더라도 이는 언제라도 발급받아 교부할 수있는 것이므로 乙에게 소유권이전등기의무에 관한 이행 제공을 마쳤다고 보아야 하고, 따라서 부동산 매매계약은 甲이 통지한 조건부 해제의사표시에 따라 乙이 연장된 기일까지 잔금지급의무를 이행하지 않음으로써 적법하게 해제되었다고 보아야 하는데도, 이와 다른 전제에서 甲이 소유권이전등기의무에 관한 이행 제공을 다하지 못하였으므로 위 조건부 해제의사표시가 부적법하다고 본 원심판결에는 쌍무계약에서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행 제공의 법리를 오해한 위법이 있다.”고 판시하였다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다65867 판결).

쌍무계약에 있어서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 오히려 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로 일방 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 하고, 매수인이 계약의 이행에 비협조적인 태도를 취하면서 잔대금의 지급을 미루는 등 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 아니한 경우에는 매도인으로서도 그에 상응한 이행의 준비를 하면 족하다 할 것인바, 매도인이 법무사사무소에 소유권이전등기에 필요한 대부분의 서류를 작성하여 주었고 미비된 일부 서류들은 잔금지급시에 교부하기로 하였으며 이들 서류는 매도인이 언제라도 발급받아 교부할 수 있다면 매도인으로서는 비록 일부 미비된 서류가 있다 하더라도 소유권이전등기의무에 대한 충분한 이행의 제공을 마쳤다고 보아야 할 것이고, 잔대금 지급기일에 이를 지급하지 않고 계약의 효력을 다투는 등 계약의 이행에 비협조적이고 매도인의 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 하지 않고 있던 매수인은 이 점을 이유로 잔대금지급을 거절할 수 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다36511 판결).

[부동산계약과 중개사고예방노하우 책 참고] [법무법인 강산]

대법원 2017.08.24.

Q. A는 과거 B와 혼인하였지만 혼인신고는 하지 않은 채 10년 이상 동거를 하다가 B가 지병으로 인하여 사망하게 되었습니다. 이러한 경우에 A는 배우자로서 B의 재산을 상속받을 수 있을까요?

A. 우리 민법은 남녀가 혼인할 의사로 혼인신고를 마쳐야 법률상 혼인이 된 것으로 보는 법률혼의 방식을 채택하고 있습니다.(민법 제812조) 법률혼과 사실혼을 가르는 기준은 혼인신고 유무입니다. 혼인의 의사가 있으며 실질적으로 부부로서 공동생활을 하고 있지만 혼인신고를 하지 않은 경우에는 사실혼 관계가 성립합니다.

민법 제1003조 제 1항에 의하면 배우자는 다른 상속인이 있으면 공동으로, 다른 상속인이 없으면 단독으로 상속인이 되는 것으로 규정하고 있습니다. 여기서 말하는 배우자는 혼인신고를 마친 법률상 배우자를 의미하므로 사실혼 배우자는 재산을 상속받을 수 없는 것이 원칙입니다.

사실혼 배우자에게 상속권을 인정하지 않는 위 민법 조항의 위헌성에 대한 논란이 있었지만 헌법재판소는 “사실혼 배우자에게 상속권을 인정하지 아니하는 것은 상속인에 해당하는지 여부를 객관적인 기준에 의해 파악할 수 있도록 함으로써 상속을 둘러싼 분쟁을 방지하고, 상속으로 인한 법률관계를 조속히 확정시키며, 거래의 안전을 도모하기 위한 것”이라고 하여 합헌결정을 내린 바 있습니다.(2013헌바119 결정)

예외적으로 사실혼 배우자가 사실혼 관계를 입증하면 법률혼 배우자와 마찬가지로 주택임대차 보호법상 임차인의 지위를 이어받을 수 있고, 산업재해보상보험법, 국민연금법, 공무원연금법 등에 근거한 연금을 받을 권리도 인정될 수 있습니다.

또한 피상속인이 상속인 없이 사망한 경우에 사실혼 배우자는 그의 상속재산에 대해 특별연고자로서 분여를 청구할 수 있습니다.(민법 제1057조 제2항) 정해진 기간 내 상속권을 주장하는 사람이 없는 경우 사실혼 관계에 있던 사람 등 피상속인과 생계를 같이 했거나 특별한 연고가 있는 사람은 가정법원에 상속재산의 전부 또는 일부를 분여해 줄 것을 청구할 수 있습니다.

민법 제1057조의2 (특별연고자에 대한 분여)

①제1057조의 기간내에 상속권을 주장하는 자가 없는 때에는 가정법원은 피상속인과 생계를 같이 하고 있던 자, 피상속인의 요양간호를 한 자 기타 피상속인과 특별한 연고가 있던 자의 청구에 의하여 상속재산의 전부 또는 일부를 분여할 수 있다. [개정 2005.3.31]

②제1항의 청구는 제1057조의 기간의 만료후 2월이내에 하여야 한다. [개정 2005.3.31]

[본조신설 1990.1.13]

대법원 뉴스레터 2017.09.14.

Q. A는 1982년부터 아내 D와 별거하며 공장을 운영하면서도 아내와 자녀에게 양육비나 생활비를 주지 않았고 공장을 여러 번 이전해 D가 자신의 거처를 알 수 없게 했습니다. A는 아내를 상대로 이혼 청구 소송을 제기했으나 유책배우자라는 이유로 기각됐습니다. A는 아내가 투병생활을 할 때나 장례식에도 나타나지 않았습니다. 반면 장녀인 B는 2002년 취직해 어머니에게 매달 생활비 70만원을 주고 2006년 급여, 퇴직금, 대출금 등으로 구입한 집에서 D와 함께 생활했다. 장남인 C 역시 2003년부터 매달 D에게 50만원을, 한의원을 운영하기 시작한 2006년부터 매달 100만 원가량을 생활비로 보냈고 D가 돈이 필요하다고 하자 2억여 원을 주기도 했습니다. D가 심부전증으로 병원에 입원하자 B와 장남인 C는 모친의 병간호를 도맡아 하며 D의 병원비, 장례비 등 일체를 부담했습니다. 장남인 C는 병간호를 위해 한의원을 폐업하기도 했습니다. 또 D의 건강이 악화돼 퇴원한 이후에는 본인의 집에서 D가 사망한 2010년까지 간병했습니다. D의 사망으로 법정상속인이 된 A가 상속재산분할을 청구하였을 때 B와 C는 자신들의 기여분을 주장할 수 있을까요?

A. 우리 민법에 의하면 배우자를 제외하고(배우자에는 상속분을 50% 가산합니다), 다른 공동상속인 간에 상속분은 동일합니다. 이러한 상속분 제도의 예외가 기여분 제도입니다. 기여분이란 피상속인(사망자)의 재산 형성, 유지에 특별한 기여가 있다거나 피상속인을 부양하는데 특별한 기여가 있는 사람이 있는 경우에 상속재산 중에 일부 또는 전부를 먼저 분배해 주는 것을 말합니다.(민법 제1008조의 2)

공동상속인 사이의 실질적 공평을 도모하려는 것이 기여분 제도의 취지이므로 이를 인정하기 위해서는 공동상속인 사이의 공평을 위하여 상속분을 조정하여야 할 필요가 있을 만큼 피상속인을 특별히 부양하였다거나 피상속인의 상속재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하였다는 사실이 인정되어야 합니다.

대법원은 “성년인 자가 부양의무의 존부나 그 순위에 구애됨이 없이 스스로 장기간 그 부모와 동거하면서 생계유지의 수준을 넘는 부양자 자신과 같은 생활수준을 유지하는 부양을 한 경우에는 부양의 시기, 방법 및 정도의 면에서 각기 특별한 부양이 된다고 보아 각 공동상속인 간의 공평을 도모한다는 측면에서 그 부모의 상속재산에 대하여 기여분을 인정함이 상당하다“고 판시하였습니다.(대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513 판결) 기여분은 모든 공동상속인의 협의에 의해 정해지지 않는 한 기여자의 청구에 의하여 가정법원이 결정합니다. 기여분을 인정받기 위해서는 상속재산분할 심판청구와 함께 기여분 청구를 해야 합니다. 기여분이 인정된 공동상속인은 상속재산 중에서 기여분만큼 재산을 먼저 받은 후에 남은 상속재산 중 구체적 상속분만큼 상속재산을 분배받을 수 있습니다.

위와 같은 사례에서 서울가정법원은 아내의 상속 재산 중 장녀와 장남의 기여분을 40%씩 인정하고 남은 20%의 재산을 각자의 상속분대로 분할하여, 남편에게는 1920만 원의 재산이 돌아가게 되었습니다. 이는 총 상속재산의 6.7%에 해당하는 금액입니다. 상속재산의 유지·증가에 기여하지 못한 남편이 받을 상속재산 액수를 줄인 것입니다.

1. 문제의 제기

법정지상권이 성립하지 않는 경우에 미등기건물이 있는 토지를 낙찰 받는 경우가 많다. 그리고 미등기건물소유자를 상대로 철거소송 및 토지사용료 청구소송을 하는 것이다.

민법 제366조 법정지상권은 ①토지에 저당권 설정 당시 건물이 존재하여야 하고, ②저당권 설정 당시 토지와 건물이 동일 소유자이어야 하고, ③토지와 건물 중 어느 하나에 적어도 저당권이 설정되어야 하고, ④경매로 토지와 건물이 분리되어야 한다.

관습법상 법정지상권은 ①토지와 건물이 처분 당시에 동일인 소유여야 하고, ②매매 등으로 분리되어야 하고, ③철거 특약이 없어야 한다.

즉, ①토지에 저당권 설정 당시 건물이 없는 경우, ②등기부 상 토지와 건물의 소유자가 한 번도 일치한 적이 없는 경우는 법정지상권이 성립하지 않는다.

이렇게 미등기건물이 있는 토지를 낙찰받은 자가 주의하여야 하는 사항을 알아본다.

2. 주의사항

가. 서설

간단하다. 전문변호사와 양심 있는 변호사를 만나야 한다. 그렇지 않으면 아주 곤란한 상황에 처한다.

가장 큰 문제는 미등기, 무허가 건물의 경우 건물주 확정이 어렵다는 것이다. 실무재판에서도 이 문제로 많은 어려움에 처한다.

나. 일반건물

(1) 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건축한 경우

수급인이 자기의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속된다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2009다67443 판결). 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24804 판결).

소유권 귀속에 관한 특약은 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로도 된다. 즉, 공사도급계약서에 의하면, 공사대금 지불은 공사 후 기성고에 의하여 도급인이 검수 후 지불하기로 하였고, 기성고에 따라 부분불을 하고 도급인이 인도를 받은 부분에 대한 위험부담은 공사가 완성되어 전부 인도를 받을 때까지 수급인이 지기로 약정하였으며, 도급인은 공사의 기성고에 맞추어 수급인에게 공사대금의 95%에 이르는 금액을 이미 지급한 경우라면, 도급인과 수급인 사이에는 공사도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다(대법원 1994. 12. 9. 자 94마2089 결정).

대법원은 하수급인은 도급인과 수급인의 소유권 귀속에 관한 약정에 따라야 하는 것으로 보고 있다. 즉, 도급인과 수급인 사이의 공사도급계약에 있어서 수급인의 비용으로 신축하여 도급인에게 소유권을 귀속시키기로 특약을 하고 수급인(하도급인)과 하수급인 사이에 하도급계약을 체결함에 있어 원도급계약상의 위 특약에 저촉되는 약정을 한 바 없고 이에 대한 이의 제기가 없었다면 하수급인도 위 특약의 효력을 승인한 것으로 보아야 한다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결).

또한 도급인이 수급인에게 공사를 도급함에 있어 수급인은 도급인의 승인이 없이는 공사의 어떠한 부분도 하도급을 시킬 수 없도록 약정하였음에도 수급인이 도급인의 승인을 받지 아니하고 제3자에게 공사의 일부씩을 하도급하였고, 도급인과 수급인의 사이에 신축 건축물의 소유권을 도급인에 귀속시키기로 하는 합의가 있었다면, 설사 그 제3자가 자신의 자재와 노력을 들여 하도급받은 공사를 하였다 하더라도 원도급인에 대한 관계에 있어서는 수급인이 직접 공사를 시행한 경우와 마찬가지로 그 공사로 신축한 건축물의 소유권은 당연히 도급인에 귀속한다(대법원 1994. 12. 9. 자 94마2089 결정).

(2) 건축주가 공사를 하던 중 중단되고, 제3자가 이를 인도받아 나머지 공사를 완공한 경우

종전 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되고 그 후에 신 건축주가 미완성건물을 양수하여 공사를 계속하는 경우에 통상적으로는 위 양도·양수 과정에서 종전 건축주가 미완성건물에 대한 자신의 권리를 모두 포기하거나 이를 신 건축주에게 양도하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 성립한 것으로 인정되는 경우가 많고, 그러한 경우에는 위와 같은 문제가 발생하지 않을 것이다.

위와 같은 합의가 부존재할 경우에 민법상 첨부규정에 따른다. 아래에서 B는 이미 건물로 성립한 부동산에 부합시킨 것이다(일반건물일 경우이다). 즉, 공사가 중단된 시점에서 미완성건물이 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.

*새로운 건축주가 원시취득자인 구건축주로부터 소유권을 양도받더라도 완성건물에 관한 소유권이전등기를 경료하지 않으면 그에 관한 소유권을 취득할 수 없으며(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 참조), 새로운 건축주가 구건축주의 지위를 양수 또는 승계하더라도 그에 의하여 원시취득자가 달라지지 않는다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 참조).

나. 건축 중의 집합건물

3. 결론

미등기건물이 있는 토지를 낙찰 받은 자는 미등기건물주를 제대로 찾아서 소송을 하여야 한다. 통상 실무에서 이 부분에서 많은 실수를 한다. 역시 아는 것이 힘이다.

[집 한 채 짓고 10년 늙지 않는 비법 책 참고] [법무법인 강산]

1. 문제의 제기

계약 당시 이미 채무의 이행이 법률로 금지되어 그 실현이 불가능한 경우 그 이행을 구하는 것이 허용되는지 문제된다. 예를 들어 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나 그 부분의 면적이 법령에 따라 분할이 제한되는 경우에 해당한다면, 매도인으로서는 그 부분을 분할하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없다. 이 경우 매매계약의 효력이 있는지 여부가 문제된다.

2. 사안의 해결

건축법 제57조제1항은 건축물이 있는 대지는 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 면적에 못 미치게 분할할 수 없다고 정하고 있다. 이에 따라 건축법 시행령 제80조는 건축법 제57조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 범위’란 주거지역은 60㎡(제1호), 상업지역은 150㎡(제2호), 공업지역은 150㎡(제3호), 녹지지역은 200㎡(제4호), 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하지 않는 지역은 60㎡(제5호) 이상을 말한다고 정하고 있다. 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나 그 부분의 면적이 위 법령에 따라 분할이 제한되는 경우에 해당한다면, 매도인으로서는 그 부분을 분할하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없다. 따라서 매도인이 위 매매계약에 따라 매수인에게 부담하는 소유권이전등기절차 이행의무는 이행이 불가능하다고 보아야 한다. 이는 교환계약에서도 마찬가지이다.

즉, 계약 체결 후에 채무의 이행이 불가능하게 된 경우에는 채권자가 그 이행을 청구하지 못하고 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하거나 계약을 해제할 수 있다. 그러나 계약 당시에 이미 채무의 이행이 불가능했다면 특별한 사정이 없는 한 채권자가 그 이행을 구하는 것은 허용되지 않고, 민법 제535조에서 정한 계약체결상의 과실책임을 추궁하는 등으로 권리를 구제받을 수밖에 없다. 채무의 이행이 불가능하다는 것은 절대적·물리적으로 불가능한 경우만이 아니라 사회생활상 경험칙이나 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우도 포함한다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다42020 판결 등 참조). 이는 채무를 이행하는 행위가 법률로 금지되어 그 행위의 실현이 법률상 불가능한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016다212524 판결).

▶피고와 원고들이 원고들 소유의 4필지 토지와 녹지지역에 해당하는 피고 소유의 토지 2,502㎡ 중 원고들 소유인 주택 건물의 일부가 놓여있는 이 사건 토지 117㎡를 교환하기로 약정한 사안에서, 교환계약 당시에 이미 피고 소유 토지로부터 이 사건 토지를 분할하는 것이 건축법령에 의해 제한되고, 원심 변론종결 시까지 분할이 가능하게 되었다고 볼 만한 사정이 없어 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권이전등기의무의 이행을 구하는 것이 허용되지 않는다고 보아 피고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행을 명한 원심을 파기한 사례

3. 손해배상액

결국 사안의 경우 민법 제535조에서 정한 계약체결상의 과실책임을 추궁하는 등으로 권리를 구제받을 수밖에 없다.

한편 민법 제535조제1항은 “목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다.” 동조제2항은 “전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 즉 신뢰이익배상이다.

[부동산계약과 중개사고예방노하우 책 참고] [법무법인 강산]

소유자의 대리인으로부터 토지를 적법하게 매수한 이상 설사 매수인의 소유권이전등기가 위조된 서류에 의하여 경료되었다 하더라도 그 등기는 유효한 것이다.

대법원 1978. 8. 22. 선고 76다343

부동산소유권을 이전하는 계약에 기해 양도인이 사실상 그 목적부동산에 대한 전면적인 지배를 양수인에게 취득케 한 이상 양수인 명의의 등기는 그것이 설사 등기의무자의 신청에 의하지 아니한 하자가 있다고 해도 실체관계에 부합되는 등기로서 유효하다.

1. 문제의 제기

건물이 노후하거나 안전에 문제가 있는 경우가 아니더라도 임대인이 건물을 철거하거나 재건축하기 위하여 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는지 여부가 문제된다.

2. 사안의 해결

상가건물임차인의 법적 지위를 보호하는 것도 중요하지만, 임대인의 동의가 없어도 임차인의 갱신요구만으로 임대차가 갱신되도록 하는 것은 사법의 대원칙인 계약자유의 원칙을 제한하는 것이므로 원칙적으로 법령에 명시적으로 규정된 경우에만 가능한 점, 상가건물임대차보호법 제10조제1항제7호는 ‘철거하거나 재건축하기 위해’라고만 규정할 뿐 철거나 재건축의 구체적 사유를 규정하고 있지 아니한 점, 같은 법 제10조 제1항은 본문에서 “임대인은 임차인이 임대차기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 행하는 계약갱신 요구에 대하여 정당한 사유 없이 이를 거절하지 못한다”고 규정하면서 단서에서 “다만, 다음 각 호의 1의 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있으므로 단서에 규정되지 않은 사유라고 하더라도 정당한 사유가 있다고 판단되는 경우에는 본문의 규정에 의하여 임대인이 임차인의 갱신요구를 거절할 수 있는 것으로 해석되는 점 등에 비추어 보면, 비록 건물이 노후하거나 안전에 문제가 있는 경우가 아니더라도 임대인은 건물을 철거하거나 재건축하기 위하여 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있다고 해석함이 상당하다는 판결이 있었다(대구지법 2008. 7. 22. 선고 2008나8841 판결).

그러나 이 판결은 지금은 그대로 유지되기 어렵다.

즉, 과거 상가건물임대차보호법 제10조제1항제7호는 “임대인이 목적 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하여 목적 건물의 점유를 회복할 필요가 있는 경우”라고 규정하고 있었으나, 2013. 8. 13. 개정되면서(같은 날 시행) 가목으로 ‘임대차계약 체결 당시 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획을 임차인에게 구체적으로 고지하고 그 계획에 따르는 경우’, 나목으로 ‘건물이 노후·훼손 또는 일부 멸실되는 등 안전사고의 우려가 있는 경우’, 다목으로 “다른 법령에 따라 철거 또는 재건축이 이루어지는 경우”에 갱신을 거절할 수 있다고 규정하여, 입법적으로, 임차인의 계약갱신 요구를 거절할 수 있는 철거 또는 재건축의 사유를 사전에 철거 또는 재건축할 계획을 고지하거나, 건물이 노후ㆍ훼손 또는 일부 멸실 등 안전사고의 우려가 있는 경우 또는 다른 법령에 따라 철거 또는 재건축이 이루어지는 경우로 한정하였다(안 제10조제1항제7호).

3. 결론

따라서 상가의 재건축계획이 있는 건물주는 임대차 계약시에 반드시 특약으로 ‘공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획’을 임차인에게 구체적으로 고지하여야 할 것이다.

[부동산계약과 중개사고예방노하우 책 참고] [법무법인 강산]

법무법인 강산

1. 문제의 제기

상가나 주택의 건물주가 바뀐다고 하는데, 이 경우 기존 임차인은 아직 임대차기간이 남아 있는데도 계속 임대차를 유지하여야 하는지가 문제된다. 특히 변경된 주인이 마음에 들지 않는 경우에는 임차인으로서는 계약을 해지하고 싶은 것은 당연지사이다.

2. 대법원 판례

(1) 상가

대법원은 상가주인이 바뀌면 임차인은 임대차계약을 해지할 수 있다고 본다.

즉, 임대차계약에 있어 임대인의 지위의 양도는 임대인의 의무의 이전을 수반하는 것이지만 임대인의 의무는 임대인이 누구인가에 의하여 이행방법이 특별히 달라지는 것은 아니고, 목적물의 소유자의 지위에서 거의 완전히 이행할 수 있으며, 임차인의 입장에서 보아도 신 소유자에게 그 의무의 승계를 인정하는 것이 오히려 임차인에게 훨씬 유리할 수도 있으므로 임대인과 신 소유자와의 계약만으로써 그 지위의 양도를 할 수 있다 할 것이나, 이 경우에 임차인이 원하지 아니하면 임대차의 승계를 임차인에게 강요할 수는 없는 것이어서 스스로 임대차를 종료시킬 수 있어야 한다는 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 따라 임차인이 곧 이의를 제기함으로써 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있고, 임대인과의 임대차관계도 해지할 수 있다고 보아야 한다(대법원 1998. 9. 2. 자 98마100 결정).

한편 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 이상 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 보기 위해서는 이에 대한 채권자 즉 임차인의 승낙이 있어야 한다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다39663판결 등 참조). 채무자인 매도인이나 제3자인 매수인은 임차인에게 임대차보증금 반환채무에 대한 매도인의 면책에 관한 승낙 여부를 최고할 수 있으며, 임차인이 상당한 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 이를 거절한 것으로 본다(민법 제455조).

따라서 위 사안의 경우 임차인은 전소유자인 임대인에게 또는 새로운 매수인에게 보증금반환청구권을 행사할 수 있다.

상가 임차인은 임대차계약을 해지하고, 임차권등기를 한 후에, 명도를 하여 주면서 보증금 반환을 요구하면, 임대인은 응할 수밖에 없다.

따라서 상가매매의 경우 임차인이 있으면 매도인이나 매수인은 임차인에게 임대차 지속여부를 문의하여 증거를 남겨두어야 한다. 공인중개사도 분쟁을 예방하기 위해서 임대차 지속여부를 꼭 확인해 두는 것이 좋다.

(2) 주택

① 대항력이 있는 경우

반면 주택은 다르다. 즉, 주택임대차보호법 제3조제1항 및 제2항에 의하면, 임차인이 주택의 양수인에 대하여 대항력이 있는 임차인인 이상, 양수인에게 임대인으로서의 지위가 당연히 승계된다 할 것이고, 그 주택에 대하여 임차인에 우선하는 다른 권리자가 있다고 하여 양수인의 임대인으로서의 지위의 승계에 임차인의 동의가 필요한 것은 아니다. 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖춘 후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는, 임대차보증금의 반환 채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환 채무는 소멸한다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다35616 판결). 주거용건물의 임대차관계에서는 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항에 의하여 임차주택의 양수인이 당연히 임대인의 지위를 승계한 것으로 보고, 양도인은 임차보증금반환채무를 면한다고 보아야 할 것이지 임차인의 선택에 따라서 임대인의 지위에 대한 승계 여부가 달라지거나 임차인이 이의를 함으로써 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있다고 볼 수는 없다(서울지방법원 2001. 3. 7. 선고 2000가단14850 판결).

주택임대차보호법 제3조제3항은 같은 조제1항이 정한 대항요건을 갖춘 임대차의 목적이 된 임대주택(이하 ‘임대주택’은 주택임대차보호법의 적용대상인 임대주택을 가리킨다)의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 이는 법률상의 당연승계 규정으로 보아야 하므로, 임대주택이 양도된 경우에 양수인은 주택의 소유권과 결합하여 임대인의 임대차 계약상의 권리·의무 일체를 그대로 승계하며, 그 결과 양수인이 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면하게 된다(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1114판결, 대법원 2004. 4. 16. 선고 2003다58010판결 등 참조). 나아가 임차인에 대하여 임대차보증금반환채무를 부담하는 임대인임을 당연한 전제로 하여 임대차보증금반환채무의 지급금지를 명령받은 제3채무자의 지위는 임대인의 지위와 분리될 수 있는 것이 아니므로, 임대주택의 양도로 임대인의 지위가 일체로 양수인에게 이전된다면 채권가압류의 제3채무자의 지위도 임대인의 지위와 함께 이전된다고 볼 수밖에 없다. 즉, 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인의 임대차보증금반환채권이 가압류된 상태에서 임대주택이 양도된 경우, 양수인이 채권가압류의 제3채무자 지위를 승계하고, 이 경우 가압류채권자는 양수인에 대하여만 가압류의 효력을 주장할 수 있다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다49523 전원합의체 판결).

② 대항력이 없는 경우

주택임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖추기 전에 임차주택의 소유권이 양도되어 당연히 양수인이 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수한 것으로 볼 수 없는 경우, 주택임차인의 행위가 임대차보증금 반환채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 볼 것인지 여부는 그 행위 당시 임대차보증금의 객관적 회수가능성 등 제반 사정을 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다39663 판결).

3. 건물이 경매가 진행되면 해지 가능여부

임차 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 임차권자라도 스스로 임대차 관계의 승계를 원하지 아니할 때에는 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있다고 보아야 하므로, 임차주택이 임대차기간의 만료 전에 경매되는 경우 임대차 계약을 해지함으로써 종료시키고 우선변제를 청구할 수 있다. 그 경우 해지통고 즉시 그 효력이 생긴다. 임대차관계는 위 배당요구 통지의 임대인에 대한 도달 즉시 해지로 종료된다고 할 것이다(대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결).

4. 결론

따라서 기존 임대차 관계가 있는 점포를 매수하려고 한다면 우선 기존 상가 임차인이 계속 이어갈지 사전 확인한 다음에 투자를 결정해야 한다.

[부동산계약과 중개사고예방노하우 책 참고] [법무법인 강산]

1. 문제의 제기

"평당 1,600만 원대에 서울 ○동의 새 아파트에 입주할 수 있다는 말에 계약했습니다. 5월에 공사를 시작해 3년 뒤에는 입주할 수 있다는 말을 그대로 믿었을 뿐입니다. 그러다 계속 사업이 지연돼서 사업추진에 필요한 토지사용승낙서나 조합원 가입수를 확인해보니 애초 분양대행사가 설명했던 것과 전혀 달랐습니다. 계약 당시 프리미엄(웃돈)을 붙여서 팔아준다고 권유해서 집도 2채나 가입했는데 사업이 무산되면 모두 허공에 날릴 것 같아 불안합니다". 데일리안 2016. 3. 14.자 기사내용이다. 필자에게도 같은 내용의 상담이 많이 들어오고 있는 실정이다.

그렇다면 지역주택조합에 가입하면 빠져나오는 방법은 없는가. 이 문제는 조합설립인가가 나기 전과 인가 후로 나누어 살펴보아야 할 것이다.

다만, 결론을 미리 말하면, 한번 지역주택조합에 가입하면 빠져 나오기는 매우 힘들다는 것이다. 따라서 제발 가입계약을 할 때 신중하게 생각하고 가입하여야 할 것이다.

물론, 조합원 자격요건(무주택이나 85평방미터 이하 소유, 당해 지역에 6개월 거주요건)이 상실되면 당연히 탈퇴 되는 것이다. 특히 자신이 책임지기 어려운 사유로 자격요건이 상실되는 경우(예를 들어 처나 자신이 85평방미터 이상의 집을 상속받는 경우)에는 기 납부금도 바로 반환받을 수 있다는 판결도 있다.

2. 조합가입계약이 효력이 없는 경우 : 포괄적 대행

주택조합 가입자가 주택조합 조합장으로부터 조합장의 업무를 포괄적으로 위임받은 수임인과 주택조합의 조합원으로 가입하는 계약을 체결하였다면, 주택조합의 조합원으로서의 자격을 얻었다고 볼 수는 없다(대법원 1996. 9. 6. 선고 94다18522 판결)

3. 조합설립인가 전

가. 임의탈퇴 가능여부

서울중앙지방법원 2014. 4. 15. 선고 2013나53617 판결은 “주택법시행령 제39조 제1항 본문이 “지역주택조합 또는 직장주택조합은 그 설립인가를 받은 후에는 해당 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없다”고 규정하고 있는 점에 비추어, 원고와 같은 지역주택조합의 경우 이미 설립인가를 받은 조합의 조합원은 부득이한 사유가 없는 한 조합을 임의탈퇴할 수 없지만, 아직 설립인가를 받지 아니한 조합의 조합원은 조합의 규약 등에 조합원의 탈퇴를 허용하지 아니하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 인가를 받기 전에 조합을 임의탈퇴할 수 있다고 보아야 한다(비록 주택법상의 지역주택조합에 관한 직접적인 선례는 아니지만, 주택법상의 리모델링주택조합에 관한 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010두20768, 20775 판결과 구 주택건설촉진법상의 재건축조합에 관한 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552, 19569 판결은 위와 같은 해석과 같은 맥락에 있는 것으로 보인다).”라고 판시하고 있다.

그러나 위 판결에서도 지적하고 있는 바와 같이 지역주택조합 표준규약 제12조제1항에 조합원의 탈퇴를 허용하지 아니하는 규정이 있으므로, 사실상 무의미한 판결이다.

다만, 규약의 부칙으로 ‘이 규약은 조합설립인가 후부터 적용한다.’고 되어 있는 경우에 탈퇴가 가능한가인데, 사견은 그렇다면 아직 규약이 적용되지 않는 단계에서는 대법원 판례가 언급한 바와 같은 조합원의 탈퇴를 불허하는 규약이 효력이 없는 것이므로 임의탈퇴가 가능하다고 본다.

나. 착오, 사기·강박에 의한 취소

조합가입계약은 조합설립을 정지조건으로 하는 계약이다(서울중앙지방법원 2014. 7. 3. 선고 2013가합88732 판결). 따라서 지역주택조합가입계약도 계약이므로, 민법상 취소나 무효, 해제 사유가 있으면 빠져 나올 수가 있다.

지역주택조합가입계약과 관련하여서는 민법 제109조제1항에 의한 착오에 의한 의사표시(의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.), 제110조제1항에 의한 사기, 강박에 의한 의사표시(사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.)에 해당하여 취소하는 것과, 사정변경 또는 이행불능을 이유로 한 계약해제를 생각해 볼 수 있다.

그런데 먼저 사기, 강박(허위·과장광고)에 의한 계약이라는 이유로 취소하려면, 이를 계약자가 입증하여야 한다. 따라서 계약자는 계약 체결 시에 가칭 지역주택조합에서 제시하는 광고전단지 등 모든 문서를 보관하고 서로 주고받는 대화내용을 녹음해 두어야 한다. 그렇지 않으면 대부분 취소가 불가하고, 소송에서 계약자가 입증불가로 패소한다. 가사 녹음이 되어 있다고 하더라도 법원은 사기, 강박을 인정하는데 매우 인색하다.

한편 착오로 인한 취소도 매우 어렵다. 즉, “토지사용권원의 확보, 사업진행일정 및 교통요건에 대한 허위·과장광고를 함으로써 계약자들을 기망하여 계약을 체결하였다고 볼 수 없고, 계약의 체결에 있어 계약자들에게 위와 같은 부분에 관한 동기의 착오가 있었다고 하더라도 그 동기가 상대방에게 표시되어 이 사건 계약의 내용에 포함되었다거나 위와 같은 부분이 이 사건 계약의 중요한 내용임을 인정할 수 없다”는 이유로 패소판결을 한다(대법원 2014. 06. 12. 선고 2013다75892 판결). 즉, 계약 시에 가칭 조합에서 말하는 아파트공급일정 등 어떤 조건이 사실이 아니라면 계약을 하지 않겠다는 의사표시를 하여야만 그나마 착오로 인한 취소가 가능한 것이다. 그런데 실무적으로 아마 이렇게 이야기하고 가칭조합에 가입하는 사람은 없을 것이다. 예를 들어 위 데일리안 기사 내용처럼 사업대상지는 서울이라 심지어 해당 사업장 조합원 자격이 없음에도 불구하고 프리미엄을 받고 팔아준다는 말에 현혹돼 가입한 제주도 지역민이 있다면, 이 사람은 그 말만 입증하면 취소는 가능할 것이다.

다. 해제가능여부

(1) 다음으로 조합가입계약해제 여부이다. 해제권을 행사하려면 해제권이 있어야만 한다. 이러한 계약해제권은 먼저 법률의 규정에 의하여 발생하는 법정해제권이 있고[법정해제권은 계약총칙에서는 계약금계약, 이행지체와 이행불능, 계약각칙에서는 별도의 규정을 두고 있다(예를 들면 증여, 매매, 도급 등)], 당사자간 약정에 의하여 발생하는 약정해제권이 있다.

(2) 약정해제권(약관 여부)

그런데 매우 중요한 약정해제권을 보면 가칭 조합에서 계약서를 미리 부동문자로 인쇄하여 와서 계약자에게 매우 불리하다. 통상적으로면 거의 해제가 불가하다. 즉, 일방적으로 계약자에게 불리하게 작성되어 있다. 그런데 법원은 이러한 계약조항이 약관규제법의 적용을 받지 않는다고 판결하는 경향이다(수원지방법원성남지원 2014. 5. 30. 선고 2013가단47063 판결, 확정, 서울고등법원 2004. 2. 5. 선고 2001나59776 판결). 필자는 이에 대해 비판을 하고 싶다. 지금은 시대가 변했다. 즉 과거 아파트를 짓기만 하면 가격이 오르고 팔리는 시대는 아닌 것이다. 그리고 지역주택사업은 95%의 소유권을 확보하기 전에는 그 추진이 불가하다. 따라서 1차 조합원으로 가입한 자들은 하염없이 기다려야 하고, 반면에 가칭 조합을 추진하는 업무대행사나 일부 지주들은 조합원 분담금 및 업무대행비를 하나도 내지 않고 사업을 추진하는 경우도 있고, 나아가 자금 사용내역도 밝히지 않는다. 어떤 경우에는 미리 업무대행자가 개인 명의로 사놓은 토지를 시세의 5배로 매수하여 조합에 피해를 끼치기도 한다. 이런 상황에서 1차 조합원(조합설립 인가 전에 가입한 조합원)들은 언제까지 마냥 기다려야 하는지 그것이 문제이다. 따라서 계약자들은 “가입 시로부터 1년 내에 조합설립인가가 나지 않거나, 또는 2년 이내에 사업계획승인을 받지 못하면 가입계약을 해제할 수 있다”는 조항을 반드시 삽입하고 계약을 체결하기를 권고한다. 또한 국토교통부는 즉시 표준계약서를 제공하여 이러한 점을 보완하여 줄 것을 촉구한다. 나아가 사견은 위 탈퇴관련조항과 위약금 조항은 약관에 해당한다고 본다[동지, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2005다31668 판결, 피고, 피상고인 1. ○○동○○제1지역주택조합, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 분양계약서 제2조에서는 “수분양자는 주소변경이 있을 때에는 10일 이내에 피고들에게 서면(주민등록등본 상단에 동호 및 전화번호기재)으로 통보하여야 하며, 이를 이행하지 아니할 경우 피고들의 수분양자에 대한 계약의 해제통고 등은 분양계약서에 기재된 주소지로 발송하고, 발송 후 15일이 경과함으로써 그 효력을 발생하는 것으로 한다”는 취지로 규정하고 있는바, 이 사건 분양계약서의 형식이나 작성방식 등 기록에 나타난 사정에 비추어 보면 위와 같은 분양계약 해제에 관한 약정은 「약관의 규제에 관한 법률」 제2조 제1항 소정의 '약관'에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.]. 약관규제법 제2조는 "약관"이란 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말한다고 규정하고 있다. 따라서 일방적으로 불리한 조항은 약관규제법에 위배되어 무효라고 본다.

(3) 법정해제권

결국 계약자들이 기댈 것은 법정해제권인데, 이에 대해 법원은 정말로 인색하다. 우선 계약금에 기한 해제는 가능하나, 지급한 계약금을 포기하여야 하는 것이 문제이다. 따라서 이것으로 해제는 너무 아프다. 그러나 더 큰 고통을 예방하기 위해서는 계약금을 포기하고 해제하는 것도 검토해 볼만하다.

그다음 가칭 조합에서 제시하는 계약서에는 통상 가칭조합에서 이행지체를 하는 경우를 만들지 않으므로, 거의 불가하다.

따라서 그나마 계약자들이 지역주택가입계약을 해제하는 것을 생각해 볼 수 있는 것이 사정변경에 의한 해제와 이행불능에 의한 해제이다.

이에 대해 대법원 2014. 06. 12. 선고 2013다75892 판결은 “사정변경으로 인한 계약해제는, 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결 등 참조). 또한 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다75321 판결 등 참조).”고 전제 한 후에, “…이 사건 가칭 조합이 설립인가를 받지 못한 채 사업부지가 당초 예상했던 것보다 상당 부분 축소되는 등 사업진행에 어려움을 겪고 있으나…, 지역주택조합 사업은 조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고 그 후 조합설립인가를 받아 소유권을 확보하고 사업승인을 얻어 아파트를 건축하는 방식으로 진행되므로 그 진행과정에서 조합원의 모집, 재정의 확보, 토지매입 작업 등 사업의 성패를 좌우하는 변수가 많음에 따라 최초 사업계획이 변경되거나 당초 예정했던 사업의 진행이 지연되는 등의 사정이 발생할 수 있음은 어느 정도 예상할 수 있는 점, 이를 고려하여 이 사건 계약에서 이 사건 지역주택조합 사업이 사업승인 미확정 상태에서 추진됨을 표시함(제1조)과 아울러 조합설립인가 시기나 주택공급 시기 등을 명시적으로 특정하지 아니하였던 점, 피고 ○○는 최초 계획을 일부 변경하여 선호도가 높은 소형 평형의 세대수를 늘이는 등의 방법으로 조합원 모집 및 사업 추진을 계속하고 있고 변경된 계획에 따라 건축예정인 381세대 중 242세대에 관하여 조합원이 모집된 점 등을 아울러 고려하여 보면, …사정변경 또는 이행불능을 원인으로 한 계약의 해제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.”고 판시하여, 계약자를 패소시킨 바 있다.

따라서 이행불능이나 사정변경을 이유로 계약을 해제하는 것도 매우 어려운 일이다. 그러나 이에 대해서는 법원의 전향적인 판결을 촉구한다. 즉, 소유권을 95% 이상 확보하여야만 사업 추진이 가능한 것이 지역주택조합이고, 사업추진 예정부지에서 빌라나 연립주택이 여러 동 건축되거나 건축예정이라면, 아무리 계약초기에 향후 분담금 변경 가능성을 계약서에 기재하여 놓았다고 하더라도, 소비자가 지역주택조합에 가입하는 가장 큰 이유는 가격이 싸기 때문이라는 점을 고려하면, 당초 공급예정 가액으로는 아파트 공급이 불가하다고 보인다면, 전향적으로 해석하여, 이행불능을 이유로 해제를 인정하는 것이 구체적 타당성을 꾀하는 길이라고 본다.

라. 소결론

결론적으로 조합이 설립되기 전에 계약에서 벗어나려면 계약을 취소하거나 해제사유가 있어야 하고, 이를 입증하여야만 하는데, 매우 어려운 길이다. 따라서 신중한 가입만이 최선이고, 그나마 가입 시에는 약정해제권을 삽입시키는 것이 최선이다.

나아가 정보공개청구권행사 등으로 가칭 조합을 적극적으로 압박하여, 가칭 조합이 스스로 해제를 인정하게 하는 것도 좋은 방법이다.

4. 조합설립인가 후

가. 정관(규약) 내용이 좌우

2017. 6. 3.부터는 조합원은 조합규약으로 정하는 바에 따라 조합에 탈퇴 의사를 알리고 탈퇴할 수 있고, 탈퇴한 조합원(제명된 조합원을 포함한다)은 조합규약으로 정하는 바에 따라 부담한 비용의 환급을 청구할 수 있다(주택법 제11조 제7항, 제8항).

조합설립이 인가되면 이제부터는 명확하게 계약법이 아니라 단체법리가 적용된다. 따라서 조합의 정관(규약) 내용에 따라 임의탈퇴여부가 결정되는 것이다.

그런데 국토교통부가 제시하고 있는 표준규약을 보면(현재 대부분 이에 따르고 있다), 제12조제1항은 “조합원은 임의로 조합을 탈퇴할 수 없다. 다만, 부득이한 사유가 발생하여 조합원이 조합을 탈퇴하고자 할 때에는 15일 이전에 그 뜻을 조합장에게 서면으로 통고하여야 하며, 조합장은 총회 또는 대의원회의 의결로써 탈퇴 여부를 결정하여야 한다.”고 규정하여, 아예 임의탈퇴가 불가하다고 명시하고 있다.

그런데 총회 또는 대의원회에서 임의탈퇴를 원하는 조합원에 대해 임의탈퇴를 허용하는 조합은 없다. 따라서 한번 조합에 가입하면 현실적으로는 탈퇴가 불가하다.

대법원도 “주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상 비법인사단에 해당한다 할 것이나, 원고 조합과 같은 재건축조합의 조합원은 부득이한 사유가 없는 한 조합의 사업목적이 달성되어 조합이 해산될 때까지 조합 목적 달성에 협력할 의무가 있는바, 이 경우 재건축조합에 가입하여 기존의 주택을 철거하고 그 대지 위에 주택을 건설하기로 한 조합원이 임의 탈퇴한다면 재건축사업의 시행이 불가능하거나 현저히 곤란하게 되고, 구 주택건설촉진법시행령(1994. 7. 30. 대통령령 제14349호로 개정되기 전의 것) 제34조의3 제2호, 제42조 제5항 본문, 제42조 제7항 및 그 재건축조합의 조합규약 규정들이 모두 조합원의 임의 탈퇴가 허용되지 않음을 당연한 전제로 하고 있으므로, 이와 같은 점들에 비추어 보면 재건축조합은 조합의 본질상 부득이한 사유가 없는 한 조합원의 임의 탈퇴를 허용하지 않는 것이라고 봄이 상당하고, 이와 같이 본다하여 사단의 본질에 반하는 것은 아니다.”라고 판시하고 있다(대법원 1997. 05. 30. 선고 96다23887 판결).

따라서 국토교통부는 즉시 표준규약을 개정하여 탈퇴가가 가능하도록 한 입법취지를 반영하여야 할 것이다.

나. 탈퇴 허용 시 기지급금 반환여부

가사, 자격상실이 되거나, 임의탈퇴를 받아 준다고 해도, 조합표준규약 제12조제4항은 “탈퇴, 조합원자격의 상실, 제명 등으로 조합원의 지위를 상실한 자에 대하여는 조합원이 납입한 제 납입금에서 소정의 공동부담금을 공제한 잔액을 환급청구일로부터 30일 이내에 지급하되, 총회의 의결로서 공제할 공동부담금 및 환급시기를 따로 정할 수 있다.”고 규정하여, 위약금을 물도록 하고 있고, 그나마 위약금을 제외한 나머지 돈조차도 총회에서 그 지급시기를 따로 정하도록 정해놓고 있는 것이다.

법원은 이러한 규약에 대해 대체로 유효하다는 입장이다(서울중앙지방법원 2014. 7. 3. 선고 2013가합88732 판결, 서울중앙지방법원 2013. 2. 8. 선고 2012가합49754 판결).

따라서 탈퇴한 조합원으로서는 그동안 낸 분담금에 대해서 조합이 정한 시기까지 돌려받지 못한다는 엄청난 결과가 생기는 것이다.

다만, 이미 조합원의 지위를 상실하기 전까지 총회의 의결로서 공제할 공동부담금 및 환급시기를 따로 정하지 않으면, 환급청구일로부터 30일 이내에 지급하여야 한다(규약 제12조 제1항 제4항).

일부 조합 규약을 보면 표준규약이 ‘총회의 의결로서 공제할 공동부담금 및 환급시기를 따로 정할 수 있다’고 규정하고 있으나, 이보다 더 강화하여 아예 ‘환급시기는 사업완료 후로 한다.’고 규정하고 있다. 조합에 가입하려면 규약을 살피고 가입하여야 하는 이유가 여기에 있다.

그러나 위 조항은 지나치게 조합에 유리한 조항으로서 형평을 침해하고 있다는 지적이 일고 있다. 특히 새로운 조합원이 모집된 경우는 더 더욱 그러하다. 대법원은 총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 조합원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우 그 결의는 무효라고 판시하고 있다(대법원 2010. 09. 30. 선고 2007다74775 판결, 비록 종중총회에 대한 판결이지만 어차피 ‘권리능력 없는 사단’이라는 측면에서는 같다.). 또한 대법원은 “단체의 구성원이 단체내부규정의 효력을 다투는 소는 당사자 사이의 구체적인 권리 또는 법률관계의 존부확인을 구하는 것이 아니므로 부적법하다. 법인의 정관이나 그에 따른 세부사업을 위한 규정 등 단체내부의 규정은 특별한 사정이 없는 한 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 등 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것이거나 결정절차가 현저히 정의에 어긋난 것으로 인정되는 경우 등을 제외하고는 이를 유효한 것으로 시인하여야 한다.”고 판시하고 있다(대법원 1992. 11. 24. 선고 91다29026 판결).

최근 법무법인 강산은 자격상실로 탈퇴한 조합원을 맡아 즉시 돈을 돌려받을 수 있다는 승소 판결을 받았다. 어찌 보면 당연한 판결이지만, 그래도 법원이 모처럼 탈퇴조합원의 손을 들어 주었다는 점에서 큰 의미가 있는 판결이다.

서울중앙지방법원의 판결이유를 소개하면 다음과 같다. “이 사건에서 원고는 임의로 조합에서 탈퇴한 것이 아니고, 제명되지도 않았으며, 자의에 의하여 조합원 자격요건을 상실한 것이 아니라, 배우자의 피상속인이 사망하였다는 우연한 사유에 의하여 조합원으로서의 법적 자격 요건을 갖추지 못하게 됨에 따라 부득이하게 피고 조합에서 탈퇴할 수밖에 없게 된 것이다. 이 경우에도 조합원 총회의 의결로서 반환할 분담금(실질적으로 신축될 아파트의 매매대금의 성격을 갖는다)의 액수 및 그 환급시기를 따로 정할 수 있다는 이 사건 예외 조항 및 그에 따라 언제 도래할지 불분명한 피고의 주택건설사업이 완료된 때에야 이를 지급할 수 있다는 이 사건 결의를 그대로 적용한다면 부득이하게 조합원 자격을 상실한 원고의 매매대금 반환청구권 행사를 지나치게 제한하는 결과가 되므로 원고에 대하여는 위 조항 및 결의가 적용되지 않는다고 봄이 상당하다.”(서울중앙지방법원 2015. 10. 30. 선고 2015가단5053509 판결).

5. 정보공개청구

가. 주택법 개정

주택법은 2016. 1. 19.자로 전면 개정되면서, 정말 중요한 조항을 입법하였다. 즉, 주택조합의 업무대행자를 공동사업주체인 시공자 또는 주택건설 등록사업자, 정비사업전문관리업자 등으로 한정하고, 업무대행자는 거짓ㆍ과장의 방법으로 조합 가입 알선행위를 하지 아니하도록 하였고(제11조제8항 및 제9항), 주택조합 사업추진 관련 자료의 공개의무자를 조합임원 외에 주택조합을 설립하려는 발기인으로 확대하고, 조합의 구성원에게 정보공개청구권을 부여하며, 조합임원이 될 수 없는 자의 결격사유를 정하였다.

나. 정보공개청구

그런데 가장 중요한 개정은 정보공개청구권이다. 주택조합의 발기인 또는 임원은 주택조합사업의 시행에 관한 다음 각 호의 서류 및 관련 자료가 작성되거나 변경된 후 15일 이내에 이를 조합원이 알 수 있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 한다(법 제12조제1항).

또한 주택법 제12조 제2항은 ①조합 구성원 명부, ②토지사용승낙서 등 토지 확보 관련 자료를 조합의 구성원이 열람·복사 요청을 한 경우 주택조합의 발기인 또는 임원은 15일 이내에 그 요청에 따라야 한다고 한다.

그리고 주택법 제12조 제1항에 따른 서류 및 관련 자료를 거짓으로 공개한 주택조합의 발기인 또는 임원, 제12조 제2항에 따른 열람·복사 요청에 대하여 거짓의 사실이 포함된 자료를 열람·복사하여 준 주택조합의 발기인 또는 임원은 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(법 제102조). 그리고 이렇게 하여 금고이상의 형이 선고되면(집행유예, 선고유예 포함), 그 임원은 당연히 퇴직한다(법 제13조 제1항)

다만 이러한 개정 주택법은 2016. 8. 12.부터 시행된다.

따라서 위 개정 주택법이 시행되면, 아마도 그동안 베일에 가려져 있던 가칭 조합운영상황, 가입조합원, 토지확보 서류 등을 정보공개 청구하여 입수한 후에 이를 분석하여 (가칭)조합에 따지면 아마 목표달성을 할 수도 있을 것이다.

6. 결론

(가칭)조합에 가입하면 빠져나오기가 매우 어렵다. 따라서 신중한 가입이 필요하다. 그리고 만일 가입하려면 앞에서 언급한 특약을 넣어 줄 것을 요구하여 넣어주지 않으면 가입하지 않는 것이 좋다. 또한 2016. 8. 12. 이후에는 정보공개청구를 하여 보자.

즉, 2016. 8. 12. 이후에 법무법인 강산과 협의하여 업무를 처리하면 (가칭)조합에서 빠져 나올 길도 있을 수 있다. 탈퇴를 하였는데, 위약금을 몰수당하였거나 기지급한 돈을 반환해 주지 않을 때도 마찬가지다. 정말 지역주택조합은 아는 것이 힘이다.

[지역주택조합의 비밀 책 참고] [법무법인 강산]

법무법인 강산

Ⅰ. 서설

1. 상가 권리금 법제화

「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘법’이라고만 함)은 2015. 5. 13.자로 획기적인 개정입법을 단행하였다. 바로 그동안 정말 논란이 많았던 상가 권리금에 대해 법제화를 단행한 것이다.

즉, 그동안 법은 임차인이 투자한 비용이나 영업활동의 결과로 형성된 지명도나 신용 등의 경제적 이익이 임대인의 계약해지 및 갱신거절에 의해 침해되는 것을 그대로 방치하고 있었고, 그 결과 임대인은 새로운 임대차계약을 체결하면서 직접 권리금을 받거나 임차인이 형성한 영업적 가치를 아무런 제한 없이 이용할 수 있게 되지만 임차인은 다시 시설비를 투자하고 신용확보와 지명도 형성을 위하여 상당기간 영업손실을 감당하여야 하는 문제점이 발생하고 있었는데, 이러한 문제점을 해결하기 위하여 임차인에게는 권리금 회수기회를 보장하고, 임대인에게는 정당한 사유 없이 임대차계약의 체결을 방해할 수 없도록 방해금지의무를 부과하는 등 권리금에 관한 법적근거를 마련한 것이다.

그러나 이번 입법은 임차인 보호라는 명분에 너무 집착해 심각한 분쟁가능성을 예상하고서도 거의 대부분의 규정들을 모호하게 규정하고 있다. 예를 들어 ‘현저히 고액의 차임과 보증금을 요구하는 행위’, ‘임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 보증금 또는 차임을 지급할 자력이 없는 경우’, ‘임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 임차인으로서의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 사유가 있는 경우’라고 규정하고 있는데, 이에 해당하는지 여부는 결국 재판을 통해서만 가려낼 수 있는 것이다. 그 결과 법 시행으로 인한 최대 수혜자는 변호사가 될 것이라는 이야기가 나오고 있다.

따라서 임차인 입장에서는 임차인으로서의 기본의무를 소홀히 해서는 안된다. 철저히 확인하고 임대차계약을 체결하여야 한다는 이야기이다. 사실 건물주에 대한 평판조사만 실시해도 임차인의 참사를 막을 수 있다.

2. 법제화 전 권리금 인정 여부

법제화가 되기 전에 우리 대법원은 상가 권리금에 대해 당사자간 약정이 있을 경우나 특별한 사유가 있는 경우에만 한정적으로 인정하고 대체적으로 권리금을 인정하지 않는 태도였다.

즉, 대법원은 “영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 권리금 자체는 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정기간 동안의 이용대가라고 볼 것인바, 권리금이 그 수수 후 일정한 기간 이상으로 그 임대차를 존속시키기로 하는 임차권 보장의 약정 아래 임차인으로부터 임대인에게 지급된 경우에는, 보장기간 동안의 이용이 유효하게 이루어진 이상 임대인은 그 권리금의 반환의무를 지지 아니하며, 다만 임차인은 당초의 임대차에서 반대되는 약정이 없는 한 임차권의 양도 또는 전대차 기회에 부수하여 자신도 일정기간 이용할 수 있는 권리를 다른 사람에게 양도하거나 또는 다른 사람으로 하여금 일정기간 이용케 함으로써 권리금 상당액을 회수할 수 있을 것이지만, 반면 임대인의 사정으로 임대차계약이 중도 해지됨으로써 당초 보장된 기간 동안의 이용이 불가능하였다는 등의 특별한 사정이 있을 때에는 임대인은 임차인에 대하여 그 권리금의 반환의무를 진다고 할 것이다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002다25013 판결 등 참조). 그 경우 임대인이 반환의무를 부담하는 권리금의 범위는, 지급된 권리금을 경과기간과 잔존기간에 대응하는 것으로 나누어, 임대인은 임차인으로부터 수령한 권리금 중 임대차계약이 종료될 때까지의 기간에 대응하는 부분을 공제한 잔존기간에 대응하는 부분만을 반환할 의무를 부담한다고 봄이 공평의 원칙에 합치된다.”고 판시하였고(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다76986,76993 판결),

나아가 대법원은 “통상 권리금은 새로운 임차인으로부터만 지급받을 수 있을 뿐이고 임대인에 대하여는 지급을 구할 수 없는 것이므로 임대인이 임대차계약서의 단서 조항에 권리금액의 기재 없이 단지 '모든 권리금을 인정함'이라는 기재를 하였다고 하여 임대차 종료시 임차인에게 권리금을 반환하겠다고 약정하였다고 볼 수는 없고, 단지 임차인이 나중에 임차권을 승계한 자로부터 권리금을 수수하는 것을 임대인이 용인하고, 나아가 임대인이 정당한 사유 없이 명도를 요구하거나 점포에 대한 임대차계약의 갱신을 거절하고 타에 처분하면서 권리금을 지급받지 못하도록 하는 등으로 임차인의 권리금 회수 기회를 박탈하거나 권리금 회수를 방해하는 경우에 임대인이 임차인에게 직접 권리금 지급을 책임지겠다는 취지로 해석해야 할 것이다.”라고 판시하여 왔다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다4517,4524 판결).

이처럼 그동안 대법원은 임대인이 권리금을 반환하기 위해서는 명시적으로 반환의 약정이 있는 경우에 한정하여 인정하여 왔던 것이나, 법제화 이후에는 이러한 약정여부와 상관없이 임대인이 협력의무를 위반하여 신규임차인으로부터 권리금 회수를 방해하는 경우 임차인이 손해배상 청구를 할 수 있는 길을 연 것이다. 다만 임대인으로부터 권리금을 직접 회수하는 것을 보장하는 것이 아니라 임차인이 신규임차인을 구하여 스스로 권리금을 회수하려는 경우 이를 임대인이 방해하지 못하도록 하고 이를 어길 경우 손해배상을 하도록 하는 소극적인 보호제도이다.

3. 권리금의 정의 및 종류

가. 권리금의 정의

권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말한다(법 제10조의3제1항).

나. 권리금의 종류

통상 권리금은 바닥권리금, 영업권리금, 시설권리금으로 나눈다.

바닥권리금은 상가 입점 후 향후 점포의 활성화를 감안해 상가소유자가 요구하는 돈이다. 현재 발생하는 순수익을 근거로 형성되는 영업권리금과는 다른 성격의 권리금이다. 만약 건물소유자가 바닥권리금을 요구하면 계약서에 명시하는 것이 좋으며, 중개업소나 분양 영업사원들이 요구하는 권리금에 대해서는 지불할 의무가 없다. 한편 상가의 경우 업종제한을 하면서, 최초의 계약자에게 바닥권리금을 요구하는 경우가 상당히 많은데, 건물주가 바닥권리금을 요구하는 것은 법적 규제 대상이 아니므로, 최초의 상가분양을 받는 경우에 권리금을 주고 인수할 만한 가치가 있는지를 잘 살펴보아야 한다.

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영업권리금이란 기존 임차인이 향후 발생될 수 있는 순수익 부분을 포기함으로써 새 임차인에게 그에 대한 대가를 요구하여 받는 금액이다. ​영업권리금은 매도시점부터 보통 6개월에서 12개월의 평균치 발생 순수익을 주고받는다. 영업권리금 산정의 근거가 되는 것은 기존 임차인의 매출장부에 기록되어 있는 금액을 근거로 산출해야 하므로​ 매출장부와 부가가치세 신고금액을 확인하여야 하는데 현실적으로 어려운 일이다.

​ 시설권리금은 기존 임차인이 오픈할 때 투자했던 시설비용이나 기존 임차인이 그 이전 임차인으로부터 인수한 시설대금을 말한다. 실내외 인테리어 비용과 시설, 간판 및 비품 등이 해당되는 것으로​, 시설 권리금을 적용할 때는 감가상각을 하여야 한다. 보통 시설권리금에 대한 감가상각은 기존 점포의 창업일로부터 3년(소비자 트렌드 변화와 시설물 교체시기를 감안)을 거슬러 올라가면 되는데, 1년 단위로 약 30% 정도의 비율을 삭감하는 것이 관행으로 보인다.

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4. 주요 법 개정 내용

가. 대항력, 권리금 회수기회 보장등을 모든 상가건물임대차에 적용하도록 적용범위를 확대함(제2조제3항).

즉, 개정 전에는 환산보증금(보증금과 100개월 월세의 합) 기준 서울 4억 원(수도권 3억) 이하만 보호를 받았는데 이번 개정으로 환산보증금에 관계없이 모든 상가임차인들에게 대항력이 인정되어 주인이 변경되어도 5년 임대차기간을 보장받게 되었는데 기존 영업기간을 포함해서 최대 5년 까지만 적용되며, 법 시행 이후 최초 계약, 갱신되는 임대차 계약에만 적용이 된다.

나. 관할 세무서장은 해당 상가건물의 소재지, 확정일자부여일, 차임 및 보증금 등을 기재한 확정일자부를 작성하고, 이해관계가 있는 자의 제공 요청이 있는 경우 정당한 사유 없이 이를 거부할 수 없도록 함(제4조).

다. 권리금을 임대차목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설ㆍ비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형ㆍ무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가로 정의함(제10조의3 신설).

라. 임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 권리금을 요구하는 등의 행위를 함으로써 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 되고, 이를 위반하여 손해가 발생한 경우 배상하도록 하며, 임차인은 임대인에게 신규임차인이 되려는 자에 대한 정보를 제공하도록 함(제10조의4 신설).

마. 임대차목적물인 상가건물이 「유통산업발전법」 제2조에 따른 대규모점포 또는 준대규모점포의 일부이거나 「국유재산법」에 따른 국유재산 또는 「공유재산 및 물품관리법」에 따른 공유재산인 경우에는 권리금 적용 대상에서 제외함(제10조의5 신설).

바. 국토교통부장관은 임차인과 신규임차인이 되려는 자가 권리금 계약을 체결하기 위한 표준권리금계약서를 정하여 그 사용을 권장하도록 함(제10조의6 신설).

사. 국토교통부장관은 권리금에 대한 감정평가의 절차와 방법 등에 관한 기준을 고시할 수 있도록 함(제10조의7 신설).

아. 임차인의 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때에는 임대인이 계약을 해지할 수 있도록 함(제10조의8 신설).

자. 권리금의 보호대상에서 전대차를 제외함(제13조제1항).

차. 법무부장관은 보증금, 차임액, 임대차기간, 수선비 분담 등의 내용이 기재된 상가건물임대차표준계약서를 정하여 그 사용을 권장할 수 있도록 함(제19조 신설).

5. 권리금 회수기회의 적용범위

가. 보증금, 권리금 액수와 무관하게 적용

개정법은 대항력, 계약기간 갱신, 권리금 등을 보증금과 권리금의 액수와 관계없이 모든 상가건물임대차에 적용하도록 적용범위를 확대하였고(법 제2조제3항), 이러한 권리금 회수기회 보호 등에 관한 제10조의4의 개정규정은 이 법 시행(2015. 5. 13.) 당시 존속 중인 임대차부터 적용한다(부칙 제3조).

즉, 2015. 5. 13. 당시에 존족 중인 임대차계약에는 보증금과 권리금의 액수와 관계없이 적용되는 것이다. 따라서 2015. 5. 13. 전에 이미 임대차계약이 적법하게 해지된 경우는 당연히 권리금 조항은 적용이 없다.

상가건물에 관한 임대차 기간이 5년을 넘어서 임대인이 계약 갱신을 거절할 수 있다고 하더라도, 임대인은 임차인이 주선하는 신규 임차인과의 새로운 임대차계약의 체결을 정당한 이유 없이 거절한다면 손해배상을 하여야 할 것이다.

나. 상가건물

상가건물은 법 제3조제1항에 따른 사업자등록의 대상이 되는 건물을 말한다(법 제2조제1항).

대법원은 “상가건물임대차보호법이 적용되는 상가건물 임대차는 사업자등록 대상이 되는 건물로서 임대차 목적물인 건물을 영리를 목적으로 하는 영업용으로 사용하는 임대차를 가리킨다. 그리고 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물에 해당하는지는 공부상 표시가 아닌 건물의 현황ㆍ용도 등에 비추어 영업용으로 사용하느냐에 따라 실질적으로 판단하여야 하고, 단순히 상품의 보관ㆍ제조ㆍ가공 등 사실행위만이 이루어지는 공장ㆍ창고 등은 영업용으로 사용하는 경우라고 할 수 없으나 그곳에서 그러한 사실행위와 더불어 영리를 목적으로 하는 활동이 함께 이루어진다면 상가건물 임대차보호법 적용대상인 상가건물에 해당한다. 임차인이 상가건물의 일부를 임차하여 도금작업을 하면서 임차부분에 인접한 컨테이너 박스에서 도금작업의 주문을 받고 완성된 도금제품을 고객에 인도하여 수수료를 받는 등 영업활동을 해 온 사안에서, 임차부분과 이에 인접한 컨테이너 박스는 일체로서 도금작업과 더불어 영업활동을 하는 하나의 사업장이므로 위 임차부분은 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물에 해당한다고 보아야 하는데도, 그와 같은 사정은 고려하지 않고 임차의 주된 부분이 영업용이 아닌 사실행위가 이루어지는 공장으로서 상가건물 임대차보호법의 적용대상이 아니라고 본 원심판단에는 법리오해의 위법이 있다.”고 판시하고 있다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다40967 판결).

다. 장소에 따른 적용의 예외

(1) 일부 건물 적용 예외 인정

임대차 목적물인 상가건물이 「유통산업발전법」 제2조에 따른 대규모점포 또는 준대규모점포의 일부인 경우와 임대차 목적물인 상가건물이 「국유재산법」에 따른 국유재산 또는 「공유재산 및 물품 관리법」에 따른 공유재산인 경우에는 권리금 회수기회 보호조항은 적용이 없다(법 제10조의5).

(2) 대규모점포 등

유통산업발전법 제2조에 의한 대규모점포 또는 준대규모점포는 다음과 같다.

(3) 국유재산 또는 공유재산

임대차 목적물인 상가건물이 「국유재산법」에 따른 국유재산 또는 「공유재산 및 물품 관리법」에 따른 공유재산인 경우에는 권리금 회수기회 보호 조항이 적용되지 않는다.

라. 전대차 적용 예외

권리금의 회수기회 보호대상에서 전대차를 제외하였다(법 제13조제1항). 그러나 그 외에 법 제10조(계약갱신요구), 제10조의2(계약갱신 특례규정), 제10조의8(차임연체 및 해지 규정), 제11조(차임증감청구권) 및 제12조(월차임 전환시 산정률 제한 규정)는 전대인(轉貸人)과 전차인(轉借人)의 전대차관계에 적용한다.

Ⅱ. 권리금 회수기회 보장

1. 권리금 계약

권리금 계약이란 신규임차인이 되려는 자가 임차인에게 권리금을 지급하기로 하는 계약을 말한다(법 제10조의3제2항).

대법원은 “영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 권리금 자체는 거기의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how)혹은 점포 위치에 따른 영업상 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 볼 것인바, 권리금계약은 임대차계약이나 임차권양도계약 등에 수반되어 체결되지만 임대차계약 등과는 별개의 계약이다. 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있는 것인지는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 각 계약이 전체적으로 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우 등에는, 하나의 계약에 대한 기망 취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이하는 법률행위 일부취소의 법리에 따라 전체 계약에 대한 취소의 효력이 있다. 임차권의 양수인 甲이 양도인 乙의 기망행위를 이유로 乙과 체결한 임차권양도계약 및 권리금계약을 각 취소 또는 해제한다고 주장한 사안에서, 임차권양도계약과 권리금계약의 체결 경위와 계약 내용 등에 비추어 볼 때, 위 권리금계약은 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적. 사실적으로 일체로 행하여진 것으로서, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이므로 권리금계약 부분만을 따로 떼어 취소할 수 없는데도, 임차권양도계약과 분리하여 권리금계약만이 취소되었다고 본 원심판결에 임차권양도계약에 관한 판단누락 또는 계약의 취소 범위에 관한 법리오해 등 위법이 있다.”고 판시하였다( 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결).

국토교통부장관은 임차인과 신규임차인이 되려는 자가 권리금 계약을 체결하기 위한 표준권리금계약서를 정하여 그 사용을 권장할 수 있다(법 제10조의6). 또한 국토교통부장관은 권리금에 대한 감정평가의 절차와 방법 등에 관한 기준을 고시할 수 있다(법 제10조의7).

상가권리금은 자릿세(바닥권리금), 영업권리금, 시설권리금 모두 보장받을 수 있다. 따라서 임차인으로서는 권리금계약을 철저히 해 놓아야 자신이 나갈 때도 회수가 용이하다. 특히 바닥권리금을 지급한 경우에 이를 계약서에 명시해 놓아야 할 것이다.

2. 권리금 회수기회 보장

가. 신규임차인 주선

임차인은 ‘임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지’ 신규임차인을 임대인에게 주선하여야 하고(법 제10조의4제1항), 임차인은 임대인에게 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자의 보증금 및 차임을 지급할 자력 또는 그 밖에 임차인으로서의 의무를 이행할 의사 및 능력에 관하여 자신이 알고 있는 정보를 제공하여야 한다(법 제10조의4제5항).

▶임대차계약 해지 효력 발생 시점

따라서 ‘임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지’의 기간이 아니면, 예를 들어 임대차기간이 아직 1년이 남았다면 임대인은 임차인이 신규임차인을 주선하여도 이를 거절할 수 있다. 만일 3개월 간의 기간을 놓쳤다면 임차인으로서는 계약갱신요구를 하여 기간을 연장 받고 그 기간이 끝날 무렵 3개월간 다시 신규임차인을 주선하여야 할 것이다.

또한 임차인이 신규임차인을 주선하지 못하면 권리금을 보호 받을 기회는 없는 것이다.

나. 임대인의 방해금지

임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다(법 제10조의4제1항).

1. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 권리금을 요구하거나 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 수수하는 행위

2. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로 하여금 임차인에게 권리금을 지급하지 못하게 하는 행위

3. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 상가건물에 관한 조세, 공과금, 주변 상가건물의 차임 및 보증금, 그 밖의 부담에 따른 금액에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금을 요구하는 행위

▶기존 차임보다 40% 넘는 금액 요구는 부당(대구지방법원 2016. 9. 1. 선고 2015가합3796, 2016가합114 판결).

4. 그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항제4호의 정당한 사유가 있는 것으로 본다.

1. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 보증금 또는 차임을 지급할 자력이 없는 경우

▶임대인이 신규임차인에게 임차인 자력과 무관한 가족관계증명서, 예금잔고증명서, 약국운영 단기계획 및 장기계획서 제출요구는 부당, 단 약사자격증명서, 국세 및 지방세 체납증명서는 정당(대구지방법원 2016. 9. 1. 선고 2015가합3796, 2016가합114 판결).

2. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 임차인으로서의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 사유가 있는 경우

3. 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우

4. 임대인이 선택한 신규임차인이 임차인과 권리금 계약을 체결하고 그 권리금을 지급한 경우

이러한 정당한 사유가 있다는 점에 대해서는 당연히 임대인이 입증을 하여야 할 것이다.

한편 위 방해행위 유형 중에서 ‘현저히 고액의 차임과 보증금을 요구하는 행위’가 무엇인지 문제된다. 서울시의 경우 환산보증금(보증금+100개월 월세)이 4억 원을 넘어설 경우 임대료 인상폭(증액은 9%가 한도이고, 증액 후 1년 이내에는 다시 증액요구를 못함) 보호 대상에서 제외되는 데, 서울에선 이 기준을 초과하는 상가들이 대다수인 상황에서 과연 얼마를 요구하였을 경우 ‘현저히 고액의 차임과 보증금을 요구하는 행위’인지가 실무적으로 문제이다. 이 문제는 결국 당해 상가의 특성, 신규임차인의 사정등을 고려하여 법원이 사안별로 결정할 수밖에 없을 것이다. 사견은 법이 한도를 정해주는 것이 타당하고, 그 한도는 10% 정도로 정할 것을 제안한다.

그리고 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’를 정당한 사유로 보고 있으나, 이 규정은 악용여지가 있어 보완이 필요하다. 즉, 임대인이 1년 6개월 동안 임대부분을 공실화시키는 등으로 대응할 경우 자칫 권리금회수기회 자체를 상실할 우려가 있는 것이다.

다. 방해금지 예외사유

법 제10조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 권리금 회수기회 보호 조항의 적용이 없다(법 제10조의4제1항단서).

법 제10조제1항 각 호는 다음과 같다. 즉, 아래 각호의 사유가 발생하면 권리금 회수기회 보장은 없다.

1. 임차인이 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우

2. 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임차한 경우

3. 서로 합의하여 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공한 경우

4. 임차인이 임대인의 동의 없이 목적 건물의 전부 또는 일부를 전대(轉貸)한 경우

5. 임차인이 임차한 건물의 전부 또는 일부를 고의나 중대한 과실로 파손한 경우

6. 임차한 건물의 전부 또는 일부가 멸실되어 임대차의 목적을 달성하지 못할 경우

7. 임대인이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유로 목적 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하여 목적

30년 전에 지어진 건물이나 주택이 있다. 이러한 건물과 대지를 매입한 후 건물을 함부로 부수면 안된다. 그 이후 주차장법이나 건축법이 강화되어 만일 기존 건물을 부수면 다시 건축허가를 받기가 어려운 경우가 많다.

그래서 이런 경우는 신축허가여부를 반드시 먼저 확인하고 나서 부수어야 한다. 그대로 리모델링을 하는 것이 나은 경우가 많다. 서울시청광장 옆에 지어진 건물을 보라. 경우에 따라서는 주차장이 없다. 이러한 경우는 리모델링으로 해결하여야 한다. [법무법인 강산]